注意事项
用人单位预告通知解除劳动合同,也称非过失性解除劳动合同,是指劳动者本身并不存在过失,但是由于存在特定情况,用人单位可以解除劳动合同。
《劳动合同法》第40条规定,有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同达成协议的。
用人单位预告通知解除劳动合同,有以下一些举证责任问题:
(一)劳动者医疗期满后仍然不能从事原来的工作,用人单位解除劳动合同的举证责任。
这里需要注意的是,医疗期满后,劳动者不能从事原来的工作的,用人单位仍不能解除劳动合同,只有用人单位为劳动者另行安排工作,劳动者仍然不能胜任的,用人单位才可以解除劳动合同。
《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》以及原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的解释》中都规定,请长病假的职工在医疗期满后,能从事原工作的,可以继续履行劳动合同;医疗期满后仍不能从事原工作也不能从事由单位另行安排的工作的,由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力鉴定。
被鉴定为1至4级的,应当退出劳动岗位,解除劳动关系,办理因病或非因工负伤退休退职手续,享受相应的退休退职待遇;
被鉴定为5至10级的,用人单位可以解除劳动合同,并按规定支付经济补偿金和医疗补助费。
这就意味着,医疗期届满后,企业需要证明劳动者不能从事原来的工作,需要经过劳动能力鉴定这道程序。
(二)劳动者被证明不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作,用人单位解除劳动合同的举证责任。
根据《劳动合同法》第40条的规定,劳动者被证明不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的,用人单位履行预告程序后,可以解除劳动合同。适用这一规定解除劳动合同需要同时具备以下两个条件:
1、劳动者被证明不能胜任工作。
不能胜任工作,是指有证据表明,劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的工作任务或者同工种同岗位人员的工作量。
这就要求用人单位在与劳动者签订劳动合同时,要明确员工的工作内容,特定行业的,还需要明确工作量。
如果签订劳动合同时没有明确工作量的,只能参照同工种同岗位人员的工作量来确定,一般来讲,应参照平均的同工种同岗位人员的工作量,不能参照最高的同工种同岗位人员的工作量。
因此,提供本单位平均的同工种同岗位人员的工作量,就成了劳动者被证明能不能胜任工作的重要证据。
2、经培训或者调岗后,仍不能胜任工作的。
这就是说,用人单位解除劳动合同有个程序:
必须先培训,或者调岗,如还不能满足新的岗位要求,则可以解除劳动合同。
需要指出的是,劳动者被证明还不能胜任工作,必须要能证明。
为防止在解除劳动合同时发生举证不能的风险,企业需在劳动合同中或在岗位说明书中确定员工的工作量,如果因此而培训员工的,还需要保存相应的培训资料。
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同解除的举证责任
根据《劳动合同法》第40条第(三)项规定,劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成一致的,用人单位可以用预告通知程序解除劳动合同。
具体操作时要注意必须证明同时符合的两个条件:
1、要证明客观情况发生重大变化致使原劳动合同无法履行。
客观情况发生变化,是指发生不可抗力或出现导致使劳动合同全部或部分条款无法履行的情况,如单位迁移、被兼并、被上级主管部门撤消等致使劳动合同无法履行或无法完全履行的情况。如果当事人就某一种情形出现是否属于“客观情况发生重大变化”认识不一致,应由劳动争议仲裁机构和法院裁定。
2、要证明未能就变更劳动合同内容或者中止劳动合同达成协议。
用人单位确因客观情况发生重大变化,需要解除劳动合同时,一定要注意与员工的沟通和协商,即与劳动者要先走协商变更劳动合同程序,只有经协商无法就变更劳动合同达成一致意见,用人单位才可以解除劳动合同。
第一节 劳动合同解除与经济性裁员
一、劳动合同的解除
(1)协商解除(单位提出,有经济补偿)
(2)劳动者单方解除:
A、预告解除:提前30日书面通知,试用期提前3日通知。(无经济补偿)
B、即时解除:规章违法;合同无效;暴力强迫劳动;未劳动保护;未报酬;为社会保险。(有经济补偿)
(3)单位单方解除:
A、预告解除:提前30日书面通知或额外付1个月工资:
情形:非工伤;不能胜任;客观情况变化无法履行(有经济补偿)
B、即时解除:违反规章;合同无效;试用期不合格;兼职;严重失职;刑责(无经济补偿)
(4)不得解除情形(但可以即时解除)
职业病未检查;职业病丧劳;非工伤医疗期内;孕产哺期;连续工作满15年距退休不足5年。
(5)劳动合同终止:期满;养老保险;死亡;破产;吊销。
二、经济性裁员法
1.经济性裁员与公正裁员
经济性裁员指因企业经营原因导致的裁员。
经济性裁员指集体裁员,通过集体协商和对话的方式进行。
经济性裁员的法律特征是:
(1)由于经营原因发生的雇主行为;
(2)非员工自愿;
(3)终止劳动关系。
劳动法处理这个矛盾的下具是公正裁员。
公正裁员是保护公民就业权的后置措施。
2.公正裁员的法律规定
公正裁员由三个法律要素和诉讼保护构成。
三个法律要素即正当理由、合法程序和合理补偿。
(1)正当理由裁员。
实施经济性裁员的正当理由包括两个方面:
需要裁员的经济原因和具体理由;
被裁员工的劳动能力和素质缺陷。
(2)合法程序裁员。
公正裁员应当依据法律规定的程序进行.即提前通知与协商。
(3)合理裁员补偿。
被裁的员工有权得到适当经济补偿,即裁员补偿。
不公正裁员诉讼。
不公正裁员诉讼是指针对已经作出的或已经实施的裁员决定进行的起诉和处理。
经济性裁员的报告:
下列情形之一,需裁20人以上、不足20人但占10%,提前30日向工会或职工说明,听取意见后,裁员方案向劳动行政部门报告,可以裁员:重整;困难;调整后仍需裁员;客观情况变化后无法履行。(有经济补偿)
应优先留用:
较长固定期限;无固定期限;家庭无其他就业,有老人、未成年。
单位裁员后6个月内重新招人的,应通知被裁人员,同等条件下优先招用。
3.我国裁员法律制度
法律规定明确了下列问题:
(1)企业可以依法裁员和解除劳动合同;
(2)企业在作出裁员决定之前需要提前通知全体职下,并听取下会意见;
(3)依法裁员需要支付法定经济补偿金。
经济性裁员是市场竞争的客观现象,但它涉及到雇主和雇员的基本利益,是劳动立法中最敏感的问题。
中国经济性裁员立法仍需要进一步完善,应公平合理地处理以下三个问题:
(1)保证企业具有裁员的权利;
(2)公正裁员,即具有正当的裁员理由和遵守裁员程序;
(3)保障被裁人员的权利,包括获得经济补偿的权利和进行裁员诉讼的权利。
第1节 劳动合同解除与经济性裁员
一、劳动合同的解除
(1)协商解除(单位提出,有经济补偿)
(2)劳动者单方解除:
A、预告解除:提前30日书面通知,试用期提前3日通知。(无经济补偿)
B、即时解除:规章违法;合同无效;暴力强迫劳动;未劳动保护;未报酬;为社会保险。(有经济补偿)
(3)单位单方解除:
A、预告解除:提前30日书面通知或额外付1个月工资:
情形:非工伤;不能胜任;客观情况变化无法履行(有经济补偿)
B、即时解除:违反规章;合同无效;试用期不合格;兼职;严重失职;刑责(无经济补偿)
(4)不得解除情形(但可以即时解除)
职业病未检查;职业病丧劳;非工伤医疗期内;孕产哺期;连续工作满15年距退休不足5年。
(5)劳动合同终止:期满;养老保险;死亡;破产;吊销。
二、经济性裁员法
1.经济性裁员与公正裁员
经济性裁员指因企业经营原因导致的裁员。
经济性裁员指集体裁员,通过集体协商和对话的方式进行。
经济性裁员的法律特征是:
(1)由于经营原因发生的雇主行为;
(2)非员工自愿;
(3)终止劳动关系。
劳动法处理这个矛盾的下具是公正裁员。
公正裁员是保护公民就业权的后置措施。
2.公正裁员的法律规定
公正裁员由三个法律要素和诉讼保护构成。三个法律要素即正当理由、合法程序和合理补偿。
(1)正当理由裁员。实施经济性裁员的正当理由包括两个方面:需要裁员的经济原因和具体理由;被裁员工的劳动能力和素质缺陷。
(2)合法程序裁员。公正裁员应当依据法律规定的程序进行.即提前通知与协商。
(3)合理裁员补偿。被裁的员工有权得到适当经济补偿,即裁员补偿。
不公正裁员诉讼。不公正裁员诉讼是指针对已经作出的或已经实施的裁员决定进行的起诉和处理。
经济性裁员的报告:
下列情形之一,需裁20人以上、不足20人但占10%,提前30日向工会或职工说明,听取意见后,裁员方案向劳动行政部门报告,可以裁员:重整;困难;调整后仍需裁;客观情况变化后无法履行。(有经济补偿)
应优先留用:较长固定期限;无固定期限;家庭无其他就业,有老人、未成年。
单位裁员后6个月内重新招人的,应通知被裁人员,同等条件下优先招用。
3.我国裁员法律制度
法律规定明确了下列问题:
(1)企业可以依法裁员和解除劳动合同;
(2)企业在作出裁员决定之前需要提前通知全体职下,并听取下会意见;
(3)依法裁员需要支付法定经济补偿金。
经济性裁员是市场竞争的客观现象,但它涉及到雇主和雇员的基本利益,是劳动立法中最敏感的问题。
中国经济性裁员立法仍需要进一步完善,应公平合理地处理以下三个问题:
(1)保证企业具有裁员的权利;
(2)公正裁员,即具有正当的裁员理由和遵守裁员程序;
(3)保障被裁人员的权利,包括获得经济补偿的权利和进行裁员诉讼的权利。