第3章 劳动合同法
第1节 劳动合同法概述
一、劳动合同
（一）劳动合同订立的概念和特点
1.劳动合同的概念
劳动合同亦称劳动契约，劳动合同是用人单位和劳动者之间建立劳动关系、明确各自权利义务的契约。
劳动合同是以书面形式确立劳动关系的法律行为。
劳动合同，是指劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。
订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。
劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。
劳动合同是确立劳动关系的法律形式，是产生劳动法律关系的法律事实。
根据《劳动法》第16条规定，“劳动合同是劳动者与用工单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”
根据这个协议，劳动者加入企业、个体经济组织、事业组织、国家机关、社会团体等用人单位，成为该单位的一员，承担一定的工种、岗位或职务工作，并遵守所在单位的内部劳动规则和其他规章制度;
用人单位应及时安排被录用的劳动者工作，按照劳动者提供劳动的数量和质量支付劳动报酬，并且根据劳动法律、法规规定和劳动合同的约定提供必要的劳动条件，保证劳动者享有劳动保护及社会保险、福利等权利和待遇。
《劳动法》第16条规定："建立劳动关系应当订立劳动合同"（这里的"应当"就是"必须"的意思）
《劳动合同法》第10条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”
我们一般所说的"劳动合同"有狭义和广义之分，
狭义的劳动合同仅指为建立劳动法律关系而签订的合同，
而广义的"劳动合同"除前者外，还包括集体合同（集体合同以劳动合同为前提条件），《劳动法》第二章的标题就是"劳动合同和集体合同"。
2、劳动合同与劳务合同的区别：
劳动合同与劳务合同
•劳务合同：以劳动为标的合同类型。
劳务合同包括：承揽合同、建设工程承包合同、运输合同、保管合同、技术服务合同、委托合同、信托合同、居间合同等。
• 区别：
•（1）从属性：核心
•（2）义务主体：劳动合同，劳动者只能是自然人；
劳务合同，劳务提供方可以是自然人、法人或其他组织。
•（3）给付内容：劳务合同，劳务行为的物化或非物化成果；
劳动合同，劳动行为本身。
•（4）生产资料的提供与风险承担不同：
•劳务合同：提供方一般需利用自己的生产资料进行劳务活动，自行组织劳务活动并自担风险；
•劳动合同：劳动者利用用人单位的生产资料，在用人单位的组织和指挥下劳动，由用人单位承担生产过程中的风险。
• （5）报酬性质不同：
•劳务合同：劳务报酬和商品交换中的价款具有同样性质，其数额确定应遵循商品定价规则，即成本加利润；
•劳动合同：劳动报酬由用人单位向劳动者进行定期和持续的支付。
2.劳动合同具有如下特点：
(1)用人单位和个体劳动者之间的契约；
(2)建立劳动关系是唯一的法律事实；
(3)规定劳动关系双方的权利和义务，是劳动法律法规和集体协议的个性化补充；
(4)其内容具有不完善性和潜在性，需要随着企业经营环境和劳动条件不断修正和完善。
(二)劳动合同的主体、内容
1．特定主体
劳动合同主体是指具有合法资格签订劳动合同，具有法定能力履行劳动合同的人和组织。劳动合同的甲方是各种类型的用人单位，乙方是具有就业愿望和能力的劳动者。
2．特殊内容
劳动合同的内容包括法定内容和商定内容。
3.劳动合同的条款
《劳动合同法》第17条 劳动合同应当具备以下条款：
(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;
(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;
(三)劳动合同期限;
(四)工作内容和工作地点;
(五)工作时间和休息休假;
(六)劳动报酬;
(七)社会保险;
(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;
(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
二、劳动合同订立的原则
《劳动合同法》第3条：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
1.合法原则
2.公平原则
3.平等自愿原则
4.协商一致原则
5.诚实信用原则（任何一方不得有欺诈行为）
劳动合同的签订原则
1.合法原则。
合法是劳动合同有效的前提条件。
所谓合法就是劳动合同的形式和内容必须符合法律、法规的规定。
首先，劳动合同的形式要合法。
如除非全日制用工外，劳动合同需要以书面形式订立，这是本法对劳动合同形式的要求。
如果是口头合同，当双方发生争议，法律不承认其效力，用人单位要承担不订书面合同的法律后果，如劳动合同法第八十一条规定“用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付劳动者二倍的应得劳动报酬。”
其次，劳动合同的内容要合法。
劳动合同法第十七条规定了劳动合同的九项内容。
有些内容，相关的法律、法规都有规定，用人单位和劳动者必须在法律规定的限度内作出具体规定，如关于劳动合同的期限，什么情况下应当订立固定期限，什么情况下应当订立无固定期限，应当符合本法的规定;关于工作时间，不得违法国家关于工作时间的规定;关于劳动报酬，不得低于当地最低工资标准;
还有劳动保护，不得低于国家规定的劳动保护标准等等。
如果劳动合同的内容违法，劳动合同不仅不受法律保护，当事人还要承担相应的法律责任。
2.公平原则。
公平原则是指劳动合同的内容应当公平、合理。
就是在符合法律规定的前提下，劳动合同双方公正、合理地确立双方的权利和义务。
有些合同内容，相关劳动法律、法规往往只规定了一个最低标准，在此基础上双方自愿达成协议，就是合法的，但有时合法的未必公平、合理。
如同一个岗位，两个资历、能力都相当的人，工资收入判别很大，或者能力强的收入比能力差的还低，就是不公平。
再比如用人单位提供少量的培训费用培训劳动者，却要求劳动者订立较长的服务期，而且在服务期内不提高劳动者的工资或者不按照正常工资调整机制提高工资。这些都不违反法律的强制性规定，但不合理，不公平。
此外，还要注意的是用人单位不能滥用优势地位，迫使劳动者订立不公平的合同。
公平原则是社会公德的体现，将公平原则作为劳动合同订立的原则，可以防止劳动合同当事人尤其是用人单位滥用优势地位，损害劳动者的权利，有利于平衡劳动合同双方当事人的利益，有利于建立和谐稳定的劳动关系。
3.平等自愿。
平等自愿原则包括两层含义，一是平等原则，一是自愿原则。
所谓平等原则就是劳动者和用人单位在订立劳动合同时在法律地位是平等的，没有高低、从属之分，不存在命令和服从、管理和被管理关系。
只有地位平等，双方才能自由表达真实的意思。
当然在订立劳动合同后，劳动者成为用人单位的一员，受用人单位的管理，处于被管理者的地位，用人单位和劳动者的地位是不平等的。
这里讲的平等，是法律上的平等，形式上的平等，在我国劳动力供大于求的形势下，多数劳动者和用人单位的地位实际上做不到平等。
但用人单位不得于用优势地位，在订立劳动合同时附加不平等的条件。
自愿原则是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得把自己的意志强加给另一方。
自愿原则包括订不订立劳动合同由双方自愿，与谁订劳动合同由双方自愿，合同的内容双方自愿约定等。根据自愿原则，任何单位和个人不得强迫劳动者订立劳动合同。
4.协商一致。
协商一致就是用人单位和劳动者要对合同的内容达成一致意见。
合同是双方意思表示一致的结果，劳动合同也是一种合同，也需要劳动者和用人单位双方协商一致，达成合意，一方不能凌驾于另一方之上，不得把自己的意志强加给对方，也不能强迫命令、胁迫对方订立劳动合同。
在订立劳动合同时，用人单位和劳动者都要仔细研究合同的每项内容，进行充分的沟通和协商，解决分歧，达成一致意见。
只有体现双方真实意志的劳动合同，双方才能忠实地按照合同约定履行。
现实中劳动合同往往由用人单位提供格式合同文本，劳动者只需要签字就行了。格式合同文本对用人单位的权利规定得比较多，比较清楚，对劳动者的权利规定得少，规定得模糊。
这样的劳动合同就很难说是协商一致的结果。
因此，在使用格式合同时，劳动者要认真研究合同条文，对自己不利的要据理力争。
5.诚实信用。
就是在订立劳动合同时要诚实，讲信用。
如在订立劳动合同时，双方都不得有欺诈行为。
根据本法第八条的规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。双方都不得隐瞒真实情况。
三、劳动合同订立的主体
（一）劳动合同订立主体的资格要求
劳动合同的主体：《劳动合同法》第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。
《劳动合同法》第二条中的“等组织”不仅是指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位，还包括会计师事务所、律师事务所、基金会等其他依法登记注册成立的单位。
劳动合同法所指的劳动者，应当年满16周岁，且尚未享受基本养老保险待遇或退休金。
（二）劳动合同订立主体的义务
1.用人单位的义务和责任
2.劳动者的义务
用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。
四、劳动合同的类型
劳动合同的种类
1．不同形式的合同
劳动合同主要形式包括：
书面劳动合同，是要式合同，即依法律规定的书面形式产生的劳动合同。
2．不同期限的合同
合同期限包括，
(1)固定期限。
(2)无固定期限。
(3)以完成一定工作任务所需时间为合同期限。
3．不同就业方式劳动合同
不同就业方式的劳动合同，包括：
(1)全日制和部分时间劳动合同。
(2)全职劳动合同和兼职劳动合同。
(3)季节劳动合同。
(4)借用和派遣劳动合同。
4．不同身份的合同
不同身份的劳动合同，是依据不同国情产生的劳动合同种类。
(1)城镇职工与农民工劳动合同。
(2)公共部门与私营部门劳动合同。
(3)学徒劳动合同与学生劳动合同。
5.固定期限劳动合同与无固定期限劳动合同
无固定期限劳动合同（长期性劳动合同）
无固定期限劳动合同：
A、协商订立
B、法定强制（除劳动者提出订立固定期限外）：
a、连续工作满10年
b、初次或改制，连续工作满10年，且距退休不足10年
c、连续2次固定期限，且劳动者没有单位单方解除情形、非工伤、不胜任
d、单位用工之日满1年不订立书面，视为自动无固定
※单位违法不订立无固定期限，自应当订立之日每月2倍工资，罚到签。
（三）以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
（如：项目承包、季节性用工）
【特别注意】无固定期限劳动合同是重点。
有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
1.劳动者在该用人单位连续工作满10年的；
【注释】连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括《劳动合同法》施行前的工作年限。
2.用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满l0年且距法定退休年龄不足10年的；
【提示】法定退休年龄：
男年满60周岁；女干部年满55周岁；女工人年满50周岁
3.连续订立二次固定期限劳动合同（续订的固定期限合同从2008年1月1日开始计算），且劳动者没有下述情形，续订劳动合同的：
（1）严重违反用人单位的规章制度的；
（2）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（3）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的：
（4）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；
（5）被依法追究刑事责任的；
（6）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（7）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。
【特例】地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。
（四）劳动合同的效力
• 一、劳动合同的有效要件
• 1、合同主体合格
• 2、合同内容必须合法
• 3、意思表示必须真实
• 4、合同形式必须合法
• 5、订立程序必须合法
• 二、劳动合同的无效
• 劳动合同无效的事由：
• 1、意思表示不真实；
• 2、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者的权利；
• 3、违反法律、行政法规强制性规定。
• 全部无效的劳动合同，它所确立的劳动关系应予以消灭；
部分无效的劳动合同，它所确立的劳动关系可依法存续，只是部分合同条款无效，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。
劳动合同无效：
1.欺诈、胁迫、乘人之危；
2.单位免除自己责任、排除劳动者权利；
3.违反强制性规定
4.合同部分无效，不影响其他部分效力；
5.合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，也要支付报酬。
五、劳动合同立法
(一)劳动合同立法开端
1900年比利时颁布了世界上第一部《劳动合同法》，被劳动法学界称为劳动合同法的起点。
(二)劳动合同立法的意义
劳动合同立法以后，契约自由原则在劳动领域受到限制。
劳动合同立法规定劳动合同的主体资格，订立、变更、解除、终止和续订的原则和程序，劳动合同的形式，劳动合同的法定条款和商定条款；
无效劳动合同及法律后果。
(三)劳动合同立法模式和发展趋势
劳动合同立法模式主要有两类：
一类具有独立性的劳动合同立法《劳动合同法》；
另一类通过《劳动法》等调整劳动合同关系，设有单行和单列的劳动合同法。
有关"劳动合同"的主要法律法规：
①《劳动法》第3章第16-32条；第12章
②《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》
③《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》
④《企业经济性裁减人员规定》
⑤《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》
⑥《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》
⑦《劳动合同鉴证办法》
⑧《外商投资企业劳动管理规定》
思考与问答：
请问同学们，这两句话的陈述正确吗？
1.在履行劳动合同的过程中，用人单位与劳动者双方的地位的平等的。
2.签订劳动合同时，用人单位和劳动者具有了支配与被支配、管理与服从的从属关系。
答：这两句话的陈述是错的。
劳动者在签订和履行劳动合同过程中的地位在发生变化。
劳动者与用人单位在签订劳动合同过程时，遵循平等、自愿、协商一致的原则，双方法律地位是平等的，
但是在履行劳动合同的过程中，用人单位和劳动者就具有了支配与被支配、管理与服从的从属关系。
案例研讨：企业招工不签订劳动合同
一批民工从湖南到东莞某企业工作，企业招工时根本不和他们签订劳动合同，而且把工资压得很低。厂里劳资部门的人对他们说："你们看，厂门口每天都有几十号想进来工作的人，你们谁要是提出签合同，立刻走人。"
他们害怕被辞退，都不敢提签合同，也不敢提长工资。
即使这样，厂里还是每隔一段时间就辞退一些人，再另招人进来。
他们很为自己的利益和前途担心，他们该怎么办？
根据《劳动法》第98条规定和《劳动合同法》，这些工人可以就订立劳动合同以及和劳动合同有关的合法权益等事项向企业行政主管方面提出合法的要求，也可以请厂工会出面协商解决这些问题，或者直接向劳动监察部门举报。
向用人单位所在地或劳动合同履行地（上班的地方）劳动争议仲裁委员会（设在区县劳动局）申请。《劳动争议调解仲裁法》第53条规定劳动争议仲裁不收费。劳动争议仲裁委员会的经费由财政部予以保障。
《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
但是如果用人单位无故辞退劳动者，则需要按劳动合同法规定支付经济补偿金。只要没有出现法定的解除情形或双方协商一致，用人单位无权解除劳动合同。
如果工厂在用工超过一个月之后仍不签订劳动合同可以要求双倍工资。
刘某法律咨询：
“我在单位已工作10年，在续订劳动合同时我要求将期限定为无固定期限的，但单位称签不签无固定期限劳动合同由单位说了算。
对此我有些茫然，像我这种情况，能否签订无固定期限劳动合同？”
解答：无固定期限劳动合同得以签订，一般分为二种情况：
一是协商情形。不论职工工龄长短，哪怕职工是平生第一次求职，只要企业与职工协商一致，就可签订无固定期限劳动合同。
二是法定情形。
《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》规定：“在固定工制度向劳动合同制度转变过程中，用人单位对符合下列条件之一的劳动者，如果其提出订立无固定期限的劳动合同，应当与其订立无固定期限的劳动合同：
（１）按照《劳动法》的规定，在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的；（《劳动法》第20条第2款）
（２）工作年限较长，且距法定退休年龄十年以内的；
（３）复员、转业军人初次就业的；
（４）法律、法规规定的其他情形。”
你的情况完全符合签订无固定期限劳动合同条件，单位的做法明显与法律规定相抵触。如该合同已签订应及时与单位协商，将劳动合同期限变更为无固定期限，以避免由此产生的纠纷。
一、简答题：
1、劳动合同与劳务合同有何区别？
答题提纲：
劳动合同与劳务合同的区别在于：
（1）合同的主体不同。
劳动合同的主体是用人单位和劳动者；而劳务合同的主体可以均是自然人。
（2）合同双方当事人关系不同。
劳动合同中当事人之间是隶属关系；而劳务合同中是平等的关系。
（3）劳动支配权和劳动风险责任承担不同。（略）
（4）报酬性质和支付方式不同。
（5）法律关系性质及合同所属法律部门不同。
二、问答题：
劳动合同与劳务合同有何区别？
(1)主体资格不同
劳动合同的主体只能一方是企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，即用人单位，另一方则必须是劳动者个人，劳动合同的主体不能同时都是自然人;劳务合同的主体既可以是法人、组织之间签订，也可以是公民个人之间、公民与法人之间。
(2)主体性质及其关系不同
劳动合同的双方主体间不仅存在财产关系，还存在着人身关系，劳动者必须遵守用人单位的规章制度，双方是领导与被领导、支配与被支配的隶属关系;
劳务合同的双方主体之间只存在财产关系，双方法律地位平等，不存在隶属关系，提供劳务一方无须成为用工单位的成员即可提供劳务。
(3)主体的待遇不同
劳动关系中的劳动者获得工资除双方自行约定数额外，其他最低工资、工资支付方式、保险、公积金等福利待遇要遵守法律法规的规定;
而劳务关系中提供劳务者获得的报酬、支付方式、保险等，主要由双方当事人自行协商，法律未做过多约束。
(4)合同内容的任意性不同
劳动合同的主要条款及内容由《劳动合同法》等法律明确规定，不能由当事人协商，如用人单位要为劳动者提供符合国家规定的劳动条件等;
劳务合同由合同双方当事人在不违背强行法规定的情况下由双方当事人自行协商，任意性较强。
非全日制用工
• 一、非全日制用工的概念
• 非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般只提供非全日工时劳动的用工形式。
• 二、主要法律规定
• 1、一般每日不超过4小时，每周累计不超过24小时；
• 2、可以订立口头协议；
• 3、可以与两个以上的用人单位订立劳动合同，前者优于后者；
• 4、不得约定试用期；
• 5、任何一方都可以随时通知对方终止用工，且不支付经济补偿；
• 6、小时计酬标准不得低于所在地最低小时工资标准；
• 7、劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日。