劳动能力鉴定，是指劳动者因工负伤或非因工负伤以及疾病等原因，导致本人劳动与生活能力产生不同程度的影响，由劳动能力鉴定机构根据用人单位、职工本人或者亲属的申请，组织劳动能力鉴定医学专家，根据国家制定的标准，运用劳动保障的有关政策，运用医学科学技术的方法和手段，确定劳动者劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的一种综合评定的制度。

劳动功能障碍分为10个等级。生活自理障碍分为3个等级：完全不能自理、大部分不能自理和部分不能自理。

根据《工伤保险条例》第二十一条的规定，职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。

根据《工伤保险条例》第二十三条的规定，劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。

劳动能力鉴定的标准是劳动能力鉴定时所依据的的尺度，是确定工伤职工伤残等级的标准，根据《工伤保险条例》的有关规定，劳动能力鉴定标准由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门等部门制定。

至2012年，中国实施的工伤职工劳动能力鉴定标准是2006年国家发布的《职工工伤与职业病致残程度鉴定》（GB/T 16180-2006），这是工伤鉴定的国家标准，标准共分十级，其中，符合标准一级至四级的为全部丧失劳动能力，五级至六级的为大部分丧失劳动能力，七级至十级的为部分丧失劳动能力。

对于职工非因工伤残或因病丧失劳动能力后的劳动能力鉴定，是以《职工非因工伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准（试行）》（劳社部发〔2002〕8号）作为劳动能力鉴定的标准。

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三、工伤保险待遇

1．工伤医疗待遇

职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗享受工伤医疗待遇。

职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。

职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

2．伤残抚恤金

工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。

3．遗属抚恤金

职工因工死亡，其直系亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。

4．工伤待遇的停止

工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇：

(1)丧失享受待遇条件的；

(2)拒不接受劳动能力鉴定的；

(3)拒绝治疗的；

(4)被判刑正在收监执行的。

5．责任变更

用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任。

工伤鉴定原则程序

1、要处理好医务劳动鉴定与伤残等级简短的关系。

要聘请有经验、有良好医德和有医务劳动鉴定资格的医学专家成立鉴定技术小组，坚决杜绝一人鉴定的现象；

2、要认真贯彻执行劳动鉴定标准，严格按政策、按规定程序进行鉴定；

3、要建立和健全劳动鉴定档案。

包括建立职工健康档案和工伤档案，统一制发卡片、表格和致残证件等。

4、要维护职工合法权益。

劳动鉴定工作关系到职工的工伤待遇、养老保险、疾病医疗、劳动就业等权益。

劳动鉴定工作人员要维护职工的合法权益，不使职工的利益受到损害。

5、要坚持服务于企业的原则。

劳动鉴定要为企业转换经营机制创造条件，为企业排忧解难，千方百计减轻企业承担的社会负担，为企业参与竞争和求得发展创造良好的环境，使企业领导能集中精力搞好生产和经营。

6、要坚持客观、公正的原则。

劳动鉴定要以事实为依据，以政策、标准为尺度。事实包括伤病地点、时间、原因、伤病残情、既往伤病史等。政策是指国家有关政策、法律、法规和规章。标准是指评残标准和有关医疗技术标准。鉴定结论应由集体研究确定，并及时向职工群众公开。只有坚持这个原则，才能抵制不正之风，克服主观随意性，保证劳动鉴定的客观、公正、合理。劳动鉴定人员要实行回避制度。

总的要求是：

以事实为依据，以政策、标准为尺度；

定性正确，定量准确；及时、公正、合理；

切实维护职工的合法权益；

真正为企业服务。

劳动鉴定人员要对国家、企业和职工利益负责，全心全意为人民服务，认真做好劳动鉴定工作，并把劳动鉴定工作和对职工的思想工作结合起来；要以科学的精神和一丝不苟的态度进行劳动鉴定，建立健全严密的工作制度和办事程序；要坚持实事求是的工作作风，尊重事实，按照政策规定和评残标准，区别轻重，合理定级，妥善处理，避免主观随意性；要坚持秉公办事的作风，不徇私情，集体定论，民主监督，排除各种不正之风对劳动鉴定工作的干扰；要热情周到地服务，为职工和企业扰忧解难，必要时登门服务。既要做出正确合理的结论，也要做好思想工作和解释工作。

职工在工伤医疗期间内治愈或者伤情处于相对稳定状态，或者医疗期满仍不能工作的，应当进行劳动能力鉴定，评定伤残等级并定期复查伤残状况。劳动鉴定程序如下：

1、由工伤职工所在单位填写《劳动鉴定申请表》，申请劳动鉴定。特殊情况下，职工可直接申请；

2、提供历次病、伤、残医院治疗的原始病历，属因工伤残的，需持工伤事故调查报告及有关材料；属职业病的，需持卫生部门授权的职业病防治所（院）提供的诊断资料；属精神病的，需持精神病院的诊断资料；其它情况的，需持有说服力的证明等报劳动鉴定委员会；

3、劳动鉴定委员会应认真审定申请及附件材料，对资料不全或情况不明的不予受理；

4、对符合条件的，统一安排鉴定，并把鉴定的时间、地点、人员提前通知企业及有关人员；

5、劳动鉴定委员会应当委托符合条件的医疗卫生机构或者聘请有鉴定资格的医生组成专家组对被鉴定人员进行丧失劳动能力的医学诊断；

6、专家组对伤残、病残职工的状况，写出定性、定量的诊断意见，由劳动鉴定委员会确定伤病或伤残等级，并发给等级证明书。劳动鉴定委员会应将鉴定结果及时通知企业和被鉴定的职工；

7、职工对劳动鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以向当地劳动鉴定委员会办公室申请复查；对复查结论不服的，可以向上一级劳动鉴定委员会申请重新鉴定。复查鉴定最终结论由省级劳动鉴定机构作出。

工伤职工及其家属因申报工伤与用人单位发生争议的，按照劳动争议的有关规定办理；与劳动行政部门或工伤保险经办机构发生争议的，按照行政复议和行政诉讼的有关法律、法规办理。

赔偿

职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，享受何种待遇？

根据《工伤保险条例》第三十五条的有关规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：

（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为24个月的本人工资，二级伤残为22个月的本人工资，三级伤残为20个月的本人工资，四级伤残为18个月的本人工资。

（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。

（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。

（四）职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。

职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受何种待遇？根据《工伤保险条例》第三十六条的有关规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：

从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为14个月的本人工资，六级伤残为12个月的本人工资

职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受何种待遇？

根据《工伤保险条例》第三十七条的有关规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：

（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为12个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。

（二）劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

职工因工死亡，其直系亲属享受何种待遇？

（一）丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资；

（二）工伤亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%,其他亲属每人每月30%，孤家寡人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院劳动保障行政部门规定；

（三）一次性工亡补助金标准为48个月至60个月的统筹地区上年度职工月平均工资。具体标准由统筹地区的任命政府规矩当地经济、社会发展状况规定，报省、自治区、直辖市人民政府备案。

职工因公外出期间发生事故下落不明的，享受何种工伤保险待遇？

根据《工伤保险条例》第41条的有关规定，职工因公外出期间因意外事故下落不明的，从事故发生当月起3个月内工资照发，职工经人民法院宣告死亡的，按照职工因工死亡的规定处理。

在什么情况下，工伤职工停止享受工伤保险待遇？

根据《工伤保险条例》第四十二条的规定，工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇：

（一）丧失享受待遇条件的；

（二）拒不接受劳动能力鉴定的；

（三）拒绝治疗的。

用人单位未参加工伤保险的，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病，应按照什么标准享受工伤待遇，所需费用谁负责支付？

根据《工伤保险条例》第六十条的规定，用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位对于参保和未参保职工的所负责任是一样的，只不过责任承担的方式不同，用人单位如果未承担缴纳工伤保险费的责任，就要承担受伤职工工伤待遇的全部责任，同时保证参保和未参保职工在发生工伤时，享有工伤待遇的标准一致。

工伤保险条例的适用范围有哪些？

为了保障工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业恢复，分散用人单位的工伤风险，国务院颁布了《工伤保险条例》工伤保险条例明确规定：中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所的组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。

中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。

中国的工伤保险工作由谁负责？

根据《工伤保险条例》第五条规定，国务院社会保险行政部门负责全国的工伤保险工作。县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。社会保险行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构具体承办工伤保险事务。

案例分析：

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享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。

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工伤保险条例

第十五条　职工有下列情形之一的，视同工伤：

（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；

（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；

（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。

职工有前款第（一）项、第（二）项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第（三）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。

可以直接起诉单位

按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。

广大退役士兵曾经为国防和军队建设作出贡献，在党和政府的重视关怀下，总体上得到了妥善安置，受到社会的尊崇和优待。但是，一些退役士兵未能及时参加基本养老、基本医疗保险或参保后因企业经营困难、下岗失业等原因缴费中断，享受养老、医疗保障待遇面临困难。

人社部：退役士兵社会保险新政策

医药费由用人单位全额垫付，停工留薪期内（工伤治疗、康复期间）工资按原待遇发放；

护理费：停工留薪期内需要陪护的，由用人单位承担，已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%；

工伤赔偿：

（1）如果继续在单位工作，不辞职的话，根据《工伤保险条例》规定，享受一次性伤残补助金，7级工伤为13个月本人工资。

（2）如果选择辞职不干了的话，在享受一次性伤残补助金的同时，还可以享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。具体的金额有你们当地制定，地区不同，赔偿额度也不同。

是否曾经是军人与赔偿数额无关，标准都是由《工伤保险条例》规定的！

有什么不明白的，可以追问或直接拨打12333咨询一下当地劳动部门。

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最高院最新判例：

单位承担工伤责任不一定要有劳动关系

【最高法院裁判要点】

当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。

用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。

【最高法院司法解释】

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条

社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：

......

（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；

【最高院判决书全文】

中华人民共和国最高人民法院

行政判决书

（2018）最高法行再151号

再审申请人（一审第三人、二审被上诉人）：蔺纪全，男，1988年5月4日出生，汉族，住甘肃省甘谷县。

委托诉讼代理人：黄国义，甘肃西成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：来海平，甘肃西成律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：重庆兴平建筑劳务有限公司，住所地：重庆市开州区云枫街道长青社区宝华街润泽小区六幢三单元601号。

法定代表人：潘文全，该公司经理。

委托诉讼代理人：李国元，甘肃李国元律师事务所律师。

一审被告、二审被上诉人：甘肃省兰州市人力资源和社会保障局，住所地：甘肃省兰州市城关区武都路478号。

法定代表人：方书英，该局局长。

委托诉讼代理人：赵军，该局工作人员。

委托诉讼代理人：海积才，该局工作人员。

再审申请人蔺纪全与被申请人重庆兴平建筑劳务有限公司（以下简称重庆兴平公司）,一审被告、二审被上诉人甘肃省兰州市人力资源和社会保障局（以下简称兰州市人社局）工伤行政确认一案，不服甘肃省高级人民法院（2017）甘行终266号行政判决，向本院申请再审。本院于2018年4月28日作出（2018）最高法行申507号行政裁定，提审本案。提审后，本院依法组成合议庭，并于2018年10月19日公开进行了审理。再审申请人蔺纪全及其委托诉讼代理人黄国义，被申请人重庆兴平公司的委托诉讼代理人李国元，一审被告、二审被上诉人兰州市人社局的委托诉讼代理人赵军、海积才到庭参加询问。本案现已审理终结。一、二审法院查明：重庆兴平公司经重庆市开县工商行政管理局注册登记，成立于2008年6月5日，属企业法人（自然人独资），经营范围：建筑劳务分包服务（按资质证核定范围期限经营）。2013年9月1日，中铁二十五局集团第五分公司将其承建的甘肃省永登县城关镇玫乡路的”恒利嘉豪”项目工程的劳务部分分包给重庆兴平公司，重庆兴平公司又将铺设琉璃瓦劳务分包给自然人董海儿。

2014年9月22日，董海儿的合伙人孙红卫招聘孙兰生、蔺建平、苏定保和蔺纪全等四人共同铺设琉璃瓦。

2014年10月8日11时左右，蔺纪全在施工现场19#楼楼顶铺设琉璃瓦时，被吊沙灰的塔吊铁盘砸伤左足，后被送往甘肃锦华医院救治。该医院诊断为：左足压砸伤（毁损伤）：1.左足第一趾末节趾腹脱套伤；2.左足第一趾甲床撕裂；3.左足第二趾中节离断伤；4.左足第三趾甲床撕裂。

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2015年9月9日，蔺纪全向兰州市人社局提出工伤认定申请，并提交了兰州市职工工伤认定申请表、蔺纪全的住院病历、身份证复印件、孙兰生等工友的证明等相关材料。兰州市人社局于2016年4月12日受理后，于2016年4月14日向重庆兴平公司邮寄送达了兰州市职工工伤认定调查举证通知书。兰州市人社局经审查核实，于2016年6月20日作出《兰州市职工工伤认定决定书》（兰人社工伤字〔2016〕369号，以下简称369号工伤认定决定），依据《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，认定蔺纪全为工伤，并于2016年7月5日、7月6日分别送达给蔺纪全、重庆兴平公司。重庆兴平公司不服，提起行政诉讼，请求撤销兰州市人社局作出的369号工伤认定决定。

另查明，甘肃省永登县劳动人事争议仲裁委员会就蔺纪全与中铁二十五局集团有限公司劳动争议纠纷，于2015年2月17日作出永劳人仲裁字（2015）第04号裁决书，裁决驳回蔺纪全要求确认与中铁二十五局集团有限公司之间存在劳动关系的请求。之后，蔺纪全向甘肃省永登县人民法院提起民事诉讼，请求确认其与中铁二十五局集团有限公司或者重庆兴平公司之间存在劳动关系。甘肃省永登县人民法院于2015年10月19日作出（2015）永民初字第399号民事判决：

一、蔺纪全与中铁二十五局集团有限公司之间不存在劳动关系；

二、蔺纪全与重庆兴平公司之间不存在劳动关系。蔺纪全不服该民事判决，向甘肃省兰州市中级人民法院提起上诉。甘肃省兰州市中级人民法院于2016年2月15日作出（2015）兰民一终字第1017号民事判决，驳回上诉，维持原判。

一审兰州铁路运输中级法院（2016）甘71行初165号行政判决认为，国务院《工伤保险条例》第五条第二款规定：”县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”兰州市人社局作为劳动保障行政管理部门，具有对其辖区工伤职工提出工伤认定申请进行处理的法定职责。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：”禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”2005年5月25日发布并实施的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定：”建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”2013年4月25日发布并执行的《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定：”具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”自2014年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第一款规定：”社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”本案中，重庆兴平公司作为具备用工主体资格的承包单位，违法将承包业务分包给不具备用工主体资格的自然人董海儿，董海儿招聘的蔺纪全在铺设琉璃瓦时因工受伤，故重庆兴平公司依法应当承担蔺纪全所受事故伤害的工伤保险责任。兰州市人社局作出的被诉工伤认定决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。重庆兴平公司的诉讼理由于法无据，其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回重庆兴平公司的诉讼请求。重庆兴平公司不服，提起上诉。

二审甘肃省高级人民法院（2017）甘行终266号行政判决认为，关于庭审中重庆兴平公司提出其注册地在重庆，应在注册地人社部门办理各类保险，兰州市人社局对蔺纪全的工伤认定无管辖权的问题。

《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”该案兰州市人社局在2015年9月9日受理了蔺纪全的工伤认定申请后，于2016年4月14日向重庆兴平公司发了举证通知书，要求其十日内向兰州市人社局提供相关证据材料。在举证期限内，重庆兴平公司并未提出证据证明其在注册地参加保险。故根据《劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发〔2004〕18号）第三条“用人单位注册地与生产经营地不在同一统筹地区的，原则上在注册地参加工伤保险。未在注册地参加工伤保险的，在生产经营地参加工伤保险。农民工受到事故伤害或患职业病后，在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按参保地的规定依法享受工伤保险待遇。用人单位在注册地和生产经营地均未参加工伤保险的，农民工受到事故伤害或者患职业病后，在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇”之规定，兰州市人社局对蔺纪全的工伤认定有管辖权。《工伤保险条例》第十八条第一款规定：“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。”《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第五条规定：”社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应当告知当事人可以向劳动人事仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文件送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。”根据以上规定，是否存在劳动关系是认定工伤的必要条件，没有劳动关系的劳动者，即使在工作中受到伤害，也不构成工伤事故的保险责任。该案中，兰州市人社局虽然对蔺纪全的工伤认定申请有管辖权，但行政行为和法院裁判都应当尊重生效判决的既判力，重庆兴平公司与蔺纪全之间不存在劳动关系已经甘肃省永登县人民法院（2015）永民初字第399号民事判决和甘肃省兰州市中级人民法院（2015）兰民一终字第1017号民事判决确认，而兰州市人社局无视这一事实作出工伤认定决定属认定事实不清，一审判决认定人社部门作出的工伤认定决定正确亦属不当，上述行为未尊重生效判决的既判力，有悖于基本法律精神。综上，兰州市人社局作出的369号工伤认定决定和一审法院作出的驳回重庆兴平公司诉讼请求的判决属于认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第七十条第一项之规定，判决：

一、撤销兰州铁路运输中级法院（2016）甘71行初165号行政判决；

二、撤销兰州市人社局作出的369号工伤认定决定。

蔺纪全不服，向本院申请再审。

蔺纪全申请再审称，被申请人重庆兴平公司将“恒利嘉豪”建设项目铺设琉璃瓦的工程违法转包给没有用工主体资格的包工头董海儿。董海儿招用并安排蔺纪全及孙兰生、蔺建平、苏定保四人共同铺设琉璃瓦，工资按完成的工作量和实际出勤天数由董海儿结算。蔺纪全在铺设琉璃瓦的工作过程中因塔吊铁盘掉落而被砸伤左足，其因工受伤的事实清楚，证据确凿。《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”根据上述规定，重庆兴平公司应当承担蔺纪全因工受伤的工伤保险责任。对此，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条也作出类似规定。二审判决以重庆兴平公司与蔺纪全之间不存在劳动关系为由，撤销了一审判决和369号工伤认定决定，属于理解和适用法律、法规错误。请求撤销二审判决，予以再审。

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重庆兴平公司辩称，

1.《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）的法律位阶低于国务院《工伤保险条例》，工伤的认定应当遵循《工伤保险条例》的既定程序。

2.《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条中违反法律、法规规定，应当指的是《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国矿山安全法》等法律法规，发包的内容包括建筑施工、矿山开采等一系列和安全或专业技术相关的业务，不应扩大至一般性的劳务活动。

3.蔺纪全与重庆兴平公司之间没有劳动关系，重庆兴平公司没有必要为蔺纪全办理工伤保险，故兰州市人社局将蔺纪全的工伤保险责任主体认定为重庆兴平公司是错误的。

兰州市人社局述称，

1.兰州市人社局作出的369号工伤认定决定认定事实清楚。

2013年9月1日，中铁二十五局集团第五分公司将其承建的甘肃省永登县城关镇玫乡路的“恒利嘉豪”项目工程的劳务部分分包给重庆兴平公司，重庆兴平公司又将铺设琉璃瓦劳务违法分包给不具备用工主体资格的自然人董海儿。自2014年9月22日起，董海儿的合伙人孙红卫招聘蔺纪全等人共同铺设琉璃瓦。2014年10月8日，蔺纪全在施工过程中受伤。以上事实有甘肃省永登县劳动人事争议仲裁委员会永劳人仲裁字（2015）第04号裁决书、甘肃省永登县人民法院（2015）永民初字第399号民事判决书、甘肃省兰州市中级人民法院（2015）兰民一终字第1017号民事判决书予以确认。

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2.重庆兴平公司承担用工主体责任有明确的法律依据。

该案中，虽然法院判决重庆兴平公司和蔺纪全不存在劳动关系，但根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条、《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第一款第四项的规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，由具备用工主体资格的用人单位承担工伤保险责任。这表明，认定用人单位承担工伤保险责任并不必须以劳动者与用人单位之间存在实际劳动关系为前提，其根本目的在于保障劳动者不因非法用工而丧失相应的工伤保险待遇，避免用工单位通过非法转包行为逃避其应当承担的工伤保险责任。二审法院认为不存在劳动关系即不构成工伤的观点错误。

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3.重庆兴平公司理应承担工伤保险责任。

首先，重庆兴平公司的违法承包行为存在过错。

《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”重庆兴平公司作为分包单位，明知自然人董海儿不具备用工主体资格，却违反法律规定将其承包的工程再分包，存在重大过错，应当承担相应的责任。

其次，重庆兴平公司承担工伤保险责任有利于劳动者权益的保护。

享受工伤保险待遇是劳动者在遭遇工伤时的主要救济途径，其待遇的实现与否直接关系到劳动者的生存状况。如果由不具备用工主体资格的自然人承担工伤保险责任，那么因为自然人往往缺乏相应的赔偿能力，就会使劳动者的权益无法得到保障。而劳动者在整个违法分包的过程中是完全没有过错的，不应该因自然人无力赔偿而承担不利后果。而重庆兴平公司作为合法的用工主体单位，具备一定的经济赔偿能力，在存在过错的情况下承担工伤保险责任有利于劳动者合法权益的实现。

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本院查明的事实与一、二审认定的事实一致。

本院再审认为，国家建立工伤保险制度，其目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。用人单位有为本单位全部职工缴纳工伤保险费的义务，职工有享受工伤保险待遇的权利。即通常情况下，社会保险行政部门认定职工工伤，应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，除非法律、法规及司法解释另有规定情形。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”该条规定从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。根据上述规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。

本案中，重庆兴平公司对蔺纪全由董海儿聘用并在铺设琉璃瓦时因工受伤一节事实不持异议，但认为其不属于违法分包。住房城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔2014〕118号）第九条明确规定：“存在下列情形之一的，属于违法分包：……（六）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；……”该条规定不违反《中华人民共和国建筑法》的相关规定，可以作为判断重庆兴平公司是否属于违法分包的参考依据。中铁二十五局集团第五分公司将其承建项目工程的劳务部分分包给重庆兴平公司。重庆兴平公司属于具有建筑劳务资质的企业，其应使用自有劳务工人完成所承接的劳务项目，但其却又将铺设琉璃瓦劳务分包给自然人董海儿，该行为属于违法分包。故重庆兴平公司的该辩解意见不能成立，本院不予采纳。

重庆兴平公司作为具备用工主体资格的承包单位，违法将其所承包的业务分包给自然人董海儿，董海儿聘用的工人蔺纪全在铺设琉璃瓦时因工受伤，重庆兴平公司依法应当承担蔺纪全所受事故伤害的工伤保险责任。兰州市人社局作出的369号工伤认定决定所认定的事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。兰州铁路运输中级法院一审判决驳回重庆兴平公司的诉讼请求，并无不当。甘肃省高级人民法院二审以生效民事判决已确认重庆兴平公司与蔺纪全之间不存在劳动关系为由，判决撤销兰州铁路运输中级法院一审判决和369号工伤认定决定，不符合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条等相关规定，属于适用法律错误，本院依法予以纠正。

综上所述，蔺纪全的再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条之规定，判决如下：

一、撤销甘肃省高级人民法院（2017）甘行终266号行政判决；

二、维持兰州铁路运输中级法院（2016）甘71行初165号行政判决。

一审案件受理费50元、二审案件受理费50元，由重庆兴平建筑劳务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长杨永清

审判员李涛

审判员丁晓明

二〇一八年十一月二十七日

法官助理王一婷

书记员冯宇博