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美国刑事司法程序中实行的诉辩交易相当于是一种“和解”，这与我国刑事诉讼程序中对自诉案件可以进行和解的审理程序有些相似，但“和解”的内容不同于“调解”，因为“诉辩交易”的“和解”是在刑事被告人认罪的基础上由诉辩双方的律师(公诉人也由律师担任)经过协商达成协议后，提交法官作出判决的，而不是在法官的主持下诉辩双方达成的协议，法官对诉辩双方达成的和解协议并没有充当“调解员”的角色，只是法官在作出判决前必须向被告人本人询问其“认罪”是否出于自愿，有无强迫、是否知道放弃这些权利的法律后果。

如果被告人不认罪、不知道“认罪”的法律后果或者诉辩双方的律师协商未达成协议，案件自然进入有陪审团进行审判的普通程序。

美国检察官权力独断性的另一个表现是在“辩诉交易”活动之中。

在一个案件中，是否进行辩诉交易，和哪个被告人进行辩诉交易，只能由检察官来决定。

在有多名被告人的共同犯罪案件中，检察官完全可以根据自己的意愿来决定同其中的某个被告人进行辩诉交易，而这种交易的结果就等于以不同的方式决定了那些共同犯罪人的命运。

因此，有人批评辩诉交易是以牺牲社会正义或司法公正为代价的交易。

然而，辩诉交易在司法活动中很有实用价值，而且对辩诉双方都有好处。对于检察官来说，选择辩诉交易的理由主要有二：

其一是为了在对其他更严重罪犯的起诉中获得该交易对象的证言或其他合作；

其二是为了在有罪证据不够充分的情况下避免在法庭上败诉的风险。对于被告方来说，一方面，它可以使被告人避开较重的刑罚；

另一方面，它也可以使被告人免遭长时间等待审判和经历审判的心理压力与精神折磨。在有些情况下，甚至连清白无辜的被告人也会接受辩诉交易。因为在一些大城市中，被告人会在监狱中关押数月等待审判，即使审判最终宣告他无罪，他也已经被“监禁”数月了。

如果所控罪行较轻，被告人有可能用“认罪”来换取很轻的刑罚或缓刑。

对于那些崇尚实用主义的美国人来说，“含冤”接受辩诉交易比关在监狱里等待“清白的名声”更为有利。

因此，辩诉交易在美国的司法实践中应用非常广泛。

广泛使用审判前的“答辩交易”，

辩护时,民事案件中的原告、被告律师，刑事案件中的公诉人和被告律师相互对抗争辩，法官不主动调查，仅起“消极仲裁人”的作用。

90％以上的刑事案件实行了诉辩交易。

据统计，美国大约90％的刑事案件都是通过辩诉交易结案的。

辩诉交易的结果与检察官不起诉的决定一样，也不受司法审查。

一般来说，辩诉双方达成协议之后，法院便不再对该案进行实质性审判，而仅在形式上确认双方协议的内容。

只有当法院认为辩诉交易的内容违反了正义和公正的原则时，法院才可以拒绝接受辩诉交易。这种情况在司法实践中是极为罕见的。

至于检察官在辩诉交易时向被告方做出的量刑承诺对法官有没有约束力的问题，美国的法学界和司法界有不同的观点。

但是一般来说，法官都会尊重检察官做出的承诺，因为这是刑事司法活动中“诚信原则”的要求。如果法官可以随意推翻检察官做出的承诺，那么辩诉交易就会变得一钱不值了。

漫长的诉讼程序只是大多数刑事犯罪达成认罪协议的一个原因。

最主要的原因是美国要定罪一个人不容易。

如果一个检察官坚持庭审，证据又不过硬，那就有可能被陪审员认为无法超越合理怀疑而无法定罪。

根据美国法律，一个人不能以同样的罪行被起诉两次。

也就是说只要一个人无法被陪审员定罪，他就自由了。

哪怕他刚走出法庭，你再发现他作案的铁证，也无济于事了。

所以认罪协议，是证据不是100％确凿时，控辩双方妥协的结果。

如果检查官证据不硬，强行起诉，有可能嫌疑人直接walk free。

如果嫌疑人拒不达成条件很好的认罪协议，有可能被成功定罪而把牢底坐穿。

认罪协议的条款取决于检察官手里证据的强弱。

“辩诉交易”起因

二战以后，美国由于种种社会原因，犯罪率居高不下。为了以有限的人力、物力解决日益增多的案件，一些大城市的检察官开始用协议和交易的方式，换取被告人的“认罪答辩”。由于这种结案方式迅捷而灵活，因而在联邦和各州得到广泛采用。

1970年，美国联邦最高法院正式确认了辩诉交易的合法性。

美国1974年修订施行的《联邦刑事诉讼规则》明确地将辩诉交易作为一项诉讼制度确立下来。

但辩诉交易制度的确立和发展在理论界引起了广泛的争论，拥护者和反对者的力量都很强大，在实践中也未顺利推行。

1973年，阿拉斯加州检察长命令全州所有检察官停止参加辩诉交易。“全国刑事审判标准及目标咨询委员会”还在全国呼吁争取在1978年之前废除辩诉交易。当然，辩诉交易并没有停止。

目前，联邦和各州90%的案件是以辩诉交易结案的。

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案例

下面是一则美国辩诉交易的案例：

某州诉罗杰克案

20岁的罗杰克被逮捕后感到非常羞耻。她拒绝了检察官联系律师或公设辩护人的邀请。她只想尽早获得自由而不被父母发现这件事情。

她曾在一家杂货店做暑期工。近来她一直对隔壁店里的那件价值69美元的毛衣动心，可这要花掉她半个多星期的薪水。她工作得很努力，在暑期最后一个工作日她“查看”了商店并自认为安全地“拿”走了这件毛衣，她被保安抓获后，承认了偷窃，她说她以前从未做过这种事，并说她愿意付钱。保安告诉她商店的政策是一律起诉所有入店扒窃者。她将不得不去见州检察官。

现在面对检察官，她反复在想各种可能性。显然，检察官已经知道所发生的一切。这有多严重？她在想，会进看守所吗？她甚至不知道入店扒窃是轻罪还是重罪以及两者有什么区别。她没前科，可能检察官会给她一个破例和改过自新的机会。

她愿意赔偿，她已经退回了毛衣。这是她第一个罪行。

检察官告诉她被宣称犯了零售偷窃罪，最高刑可在看守所里被关押9个月或罚款500美元。他告诉她如果毛衣价值低于50美元，她就会被指控更轻微的罪行。

检察官问她是否愿意承认罪行，她说承认。这样检察官就会将较重的零售偷窃指控减为较轻的指控，50美元以下的零售偷窃，通常只被处以一小笔罚金。她估计她会被处以150或200美元的罚金，当然，他告诫她，他不能保证法官会这么做，但他愿意提出100美元的量刑建议。

在引她去法院之前，检察官评述了他的宽恕理由。他之所以乐意这样做是因为罪行轻微，她第一次犯罪并且愿意承认责任。如果她不承认责任，他知道，他会以更严重的指控追究她的罪行。

然而这一制度在我国到目前为止还没有得到法院的接受。毕竟，我国和美国还属于不同的法域，司法有很大的差异，而且美国产生辩诉交易制度也是有很深层次的原因的。美国刑事诉讼奉行正当程序主义，在诉讼中以追求程序正义为第一要义，强调对被告人的权利保障和充分发挥辩护律师的作用。但是，赋予被告方过多的诉讼权利势必影响办案效率和控制犯罪的能力。而另一方面，随着经济的发展和社会矛盾复杂化，犯罪成为美国的一大社会问题。犯罪日趋智能化、组织化、犯罪手段与先进科学技术相结合，犯罪数量以惊人的速度增加。而旧有的刑事司法制度似乎发挥不了多大功效。

批评者指出，美国人每年花去260亿美元与犯罪作斗争，然而斗争却一直失败。

1960年以来全国暴行罪增加四倍多；全国刑事审判体系中的警察管区、检察官办公室、法院和监狱的紧张程度，由于犯罪量而达到顶峰。美国联邦最高法院在1971年的一个判决中指出：“如果每一项刑事指控均要经受完整的司法审判，那么州政府和联邦政府需要将法官的数量和法院的设施增加不知多少倍。” 前最高法院首府大法官沃伦·伯格也认为，“即使将适用辩诉交易的案件比例从目前的90%降到80%，用于正式审判所需要的人力、物力等司法资源的投入也要增加一倍。” 因此，为了确保刑事审判制度的正常运行，应付堆积如山的案件，美国检察机关不得不在正式审判程序之外谋求一种更高效地处理案件的途径。从客观效果看，辩诉交易的采用使大量刑事案件不经正式审判而获得迅速的处理，有效地解决了案件积压和司法拖延的问题，成为确保美国刑事司法制度正常运转的基本保障，没有它，“整个美国刑事司法制度就会面临崩溃的危险。”

机会成本

机会成本是指在经营决策时，从多种可供选择的方案中选择某个最优方案而放弃次优方案获得收益的机会。机会成本是一个主观的概念，只有个人选择者才能估计所预期的另外最好选择的价值。机会成本因环境而变动，由于机会成本依赖于选择，因此从事某一特殊活动的机会成本便因环境而变动。单纯经济学上的机会成本是指在资源一定情况下，多生产一些某种产品，增加生产一定数量的某种产品要以减少另外一些产品为代价，所减少的这些产品的生产便是增加的某种产品生产的机会成本。

在辩诉交易中之所以辩诉双方愿意交易，其重要原因是在交易的条件之下，双方的机会成本是最小的。办案要讲究成本是必然的要求，尤其是在司法资源有限的情况下，我们采取各种措施来合理地运用这些资源提高效率减少所花费的成本。有些案件处理起来，三年五年、七年八年，存在着侦查难、起诉难、辩护难、定案难等诸多问题。有时为了查清一个事实，为了严格依法办事，被告人、受害人，法院、检察院、侦查机关，都做了大量的无用功。被告人长年累月地被羁押着，受害人也不能及时地得到赔偿。任何一方都没有得到利益，浪费了大量的资源，成本较高。这样交易不成立，由于较多的刑事案件和较少的司法资源，辩护方即被告人不能得到审判往往需要在监狱被羁押了6个月或更长时间，控诉方也势必要动用更多的司法资源来调查取证以证明被告人的有罪。

如此，从经济上分析对双方都是不利、不合算的。而若采用辩诉交易，由于被告人的主动认罪，通常情况下他会被判到社区服缓刑而不是被关押在监;对于控诉方由于不需要对案件调查取证，也就节省了大量的宝贵司法资源。这种对双方都是最有利的、机会成本最小的选择正是双方能够达成辩诉交易的原因。

辩诉交易制度的发展及价值分析

任何一项制度的产生都有其特定的现实基础和特定的历史背景，任何一项制度的发展也都有其自身的规律性和内在驱动。辩诉交易制度自然也不例外。

要想真正全面而深刻地认识和了解辩诉交易制度，并进而熟练而效益地运用这项制度，就要求我们必须认真研究其产生发展的历史，从促使其产生的特定现实基础和特定历史背景入手，找到其生命源泉；从其产生发展的历程中，把握其规律性、掌握其驱动原理。

辩诉交易制度经过了19世纪初—20世纪20年代在美国的“地下”交易时期，再到20世纪20年代—20世纪70年代的逐步明确的肯定和公开化，最后在20世纪70年代之后终于被确立为一项基本的刑事司法制度，并逐渐突破法律传统、文化背景甚至国家性质等的约束，被越来越多的国家和地区广泛借鉴和移植。在这一过程中，尽管一直备受争议，但它却以顽强的生命力在不同的土壤上生根、发芽、壮大。可以说，辩诉交易制度的“黄金”时代已经到来。而且，我们也完全可以大胆地断言：辩诉交易制度将在不断的改革中日益完善和发展，并将在更多国家的司法体系中发挥积极的作用。也许，这也已经成为一种不可逆转的趋势。

那么，辩诉交易制度顽强生命力的源泉何在？

辩诉交易的运行又是靠什么样的规律支配？

以及辩诉交易究竟需要什么样的内在驱动？

在对辩诉交易制度的产生和发展进行了较为全面的认识和了解之后，这一系列问题并不难解决。

辩诉交易制度的生命源泉就在于其价值本身，即它所具备的多方面的合理性和积极因素，正是这些因素，使得辩诉交易制度能够顺应现代社会发展的潮流而旺盛生长发育并壮大。

当然，辩诉交易制度本身也存在很多缺陷和消极的因素，这也正是其在产生发展的过程中一直备受责难的原因所在，但是这些问题，都是完全可以通过一些制度设计加以弥补和修复的，不能因此即予以彻底否定。

对于辩诉交易制度是通过什么驱动或者是受什么内在规律支配这个问题。

辩诉交易制度的基本涵义两点，即契约文化是辩诉交易产生和发展的文化观念基础和当事人主义的诉讼模式构成辩诉交易制度良性运转的结构平台；在探讨辩诉交易制度在争议声中迅猛发展的问题时又指出，实用主义哲学是人们最终包容了辩诉交易制度的缺陷和交易因素的价值评判尺度。

实际上就是这三者，形成了辩诉交易制度运行的内在驱动——契约文化促发了辩诉交易制度的产生，当事人主义的诉讼模式为辩诉交易制度合理性和积极因素创造了充分发挥的条件，实用主义哲学支配人们包容辩诉交易制度的缺陷和消极因素，并进而促使人民积极采取措施对之进行弥补和修复。当然，这三者与辩诉交易制度的关系也可以按照其他学者的观点理解，如复旦大学的谢佑平教授就认为，对抗式诉讼、契约文化、实用主义思想是保障辩诉交易制度运行的三重环境。[66]这与笔者在此表达的观点实质并不矛盾。

另外，在对辩诉交易制度的产生发展历史进行研究的过程中，也有一个比较新的思路逐渐清晰，即是不是可以从全球化、法系融合的角度去认识和评价辩诉交易制度。

关于什么是全球化、全球化所涉及的范围等问题，尽管目前还有很多的争论，但一个不争的事实是，生活在这个世界上不同地区的人们，从没有像今天这样接近过，不同国家和地区之间的人员、物资、文化等各个方面的交流日益频繁，联系日益紧密，地球上的人们第一次可以在环顾自己脚下的土地的同时放眼整个文明世界。

总之，不管你喜不喜欢，全球化都已成为一种确实的存在和必然的趋势。于是，全球化的“系列产品”也迅速“隆重上市”，经济全球化、政治全球化、信息全球化、文化全球化、法律全球化……当然，尽管对法律全球化问题的争论同样激烈，但也有一个不容忽视的问题，即自20世纪以来，曾经“泾渭分明”的两大法系正悄无声息地发生着融合，判例法与成文法的“固有”模式被打破，某一法系的“专利”制度被打破，有多少被不同法系国家的人们所一致同意的法律术语、法律概念、法律制度更是无法计算……笔者认为，在这样一个不容回避的全球化背景下，在这样一个备受争议的辩诉交易问题上，我们没有理由拒绝也没有必要拒绝把辩诉交易制度放在全球化的视角下、置于法系融合的氛围中去审视它、评价它。至于怎样从这个角度去认识和评价辩诉交易制度，笔者也只是在完成这篇论文的过程中才开始接触到目前还比较少的相关文章，并由此得到的启发，因此，自认为目前也还不具备这方面研究的足够能力。当然，辩诉交易制度是一个很复杂的问题，也是一个值得长期认真研究的问题，笔者无意间涉入这个领域即是缘分，而今又被它深深吸引，相信在以后的日子里，一定会从更多的角度，比如全球化、法系融合的角度对辩诉交易制度展开更全面和深入的研究。

最后，需要明确的是，研究历史的目的无法主要是以古鉴今。

我们研究辩诉交易制度的产生、发展，对其进行价值等方面的分析，并非只是为了简单地了解其历史、评价其优劣，更重要的还是希望能够为我国的法治建设、为我国的刑事司法改革提供一些历史借鉴。诚然，自改革开放以来，我国的刑事司法实践中确实出现了许多和国外相同或者类似的问题，这当然是必须高度重视和认真解决的现实问题，但决不是引入辩诉交易制度的唯一理由。

基于此，通过本文对辩诉交易有关问题的论述，我们在考虑“能不能引入”、“要不要引入”以及“怎样引入”等问题时，就应当尤其注意：

第一，辩诉交易制度作为一项人为制度设计，具有一定的缺陷和不足是必然的。

我们在看到其价值方面的合理性和积极因素的同时，必须高度重视其缺陷和可能带来的一些消极因素。如果盲目地引入，就可能出现旧的问题没解决新的问题又丛生的尴尬局面。

第二，辩诉交易制度的良好运行有其特殊的内在驱动机制，这也是其内在规律性的重要体现。

对于契约文化，我国目前还任重道远。在诉讼模式上，我国也才刚刚从比较严格的职权主义模式走出，离真正的当事人主义诉讼模式还有不小的差距。至于实用主义的哲学价值观念，本身和我们的传统价值观念就有着很大的冲突，两者能不能兼容、怎样兼容，是希望两者兼容还是只取其一等等，这些问题都还需要进一步的探讨。因此，笔者以为，就总体而言，我国目前是不具备辩诉交易制度得以良好运行的环境的。在这种情形下，贸然引入显然是不明智的。

第三，在全球化、法系融合的背景下，鉴人之长以实我之缺是一种开明的处世之道，但绝非放之四海而皆准的灵丹，凡事还是要三思而行。辩诉交易亦当如是。