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是指允许夫妻基于法定事由，解除婚姻关系的立法主张。许可离婚主义承认婚姻的可变性及可离异性，允许夫妻在生存期间基于法定事由而解除婚姻关系。但许可离婚的法定事由(或法定条件)则有一个从严到宽的发展演变过程。即从古代的男子专权离婚主义，发展到近现代的男女平权离婚主义，近现代离婚法的限制离婚主义先后不同程度地从有责离婚主义发展到兼采无责离婚主义，并逐渐走向自由离婚主义。

(1)专权离婚主义。

是指夫家或夫本人单方面享有较多的离婚权，而妻本人或者没有离婚权或者离婚权受到极为严格的限制，故又称男子专权离婚主义。

这种离婚制度是男子在政治上、经济上处于统治地位的必然结果。

中国封建法律中的“七出”之条，是专权离婚主义立法的典型代表。

(2)限制离婚主义。

是指夫妻双方均享有离婚请求权，但法律对离婚条件严加限制的立法主张。即法律明确规定离婚的理由，只有符合法律规定的离婚理由，始许离婚，故又称“有因离婚”。

(3)自由离婚主义。

是指根据夫妻双方或一方当事人请求离婚的意愿，无论当事人有无过错，只要婚姻关系破裂的，均准予离婚的立法主张。

三、唐朝时期的离婚制度

唐朝时期的中国社会的鼎盛时期。唐律在接触婚姻方面也补充了几点内容，有“出妻”和“和离”两种解除婚姻方式，其中夫对妻的特权尤为突出。

《唐律.户婚律》中先进的婚姻制度。

在《户婚律》共46条的规定中，有很多条文都表现了开放性的特征。包括一夫一妻制度的规定，结婚、离婚、再嫁的相对自由，忽视贞洁观念等，闪现出对人性的关怀，令后世望尘莫及。

禁止同姓及亲族为婚。“诸同姓为婚者，各徒二年，缌麻以上以奸论。若外姻有服属而尊卑共为婚姻，……亦各以奸论，而父母之姑、舅、两姨姐妹及姨……并不得为婚姻，违者各杖一百。并离之。”

在183条中也提出:“诸尝为袒免亲之妻，而嫁娶者，各杖一百;缌麻及舅甥妻，徒一年;小功以上，以奸论。妾，各减二等。并离之。”

对于和自己有血亲关系的同姓亲族，唐律中明文规定是不准成婚的，但对于很多贵族官僚，更喜欢亲上加亲，这固然是为了政治上的考虑，但也仍然忌讳同姓为婚。

唐律有条规定保护女子婚姻:“虽犯七出，有三不去，而出之者，杖一百。”

所谓“三不去”，就是

“一、经持舅姑之丧；二、娶时贱后贵；三、有所受无所归。”

可以看出三不去的规定是很不严格，女子很容易取得三不去的资格。

唐律也保证了缔结婚姻和解除婚姻的自由。

男子不许强制娶亲，也不能随意休妻，和离制度的出现保证了妇女在夫妻感情破裂情况下有相对自由的离婚权。

在《户婚律》中，以法律的形式保障了妇女离婚自由这一权利。

唐律规定如果丈夫长时间不归或者死亡，妻子便可以自行再嫁他人而不受任何人干涉。

《唐律.斗讼律》规定，夫殴妻徒一年，伤重者，加凡人三等;而妻殴夫未伤者无罪，伤者减凡人二等。

《户婚律》中提到父母不得用子女的婚姻来换取财物，也就是反对买卖婚姻。

宋代司马光《资政通鉴》中也提到唐代婚姻中父母较为能够听取子女的意见。

《唐律疏议·户婚律》规定：“伉俪之道，义期同穴，一与之齐，终身不改。故妻无七出及义绝之状，不合出之。”

七出者，依令：

“一无子，二淫佚，三不事舅姑，四口舌，五盗窃，六妒忌，七恶疾。”

“三不去者，谓一经持舅姑之丧，二娶时贱后贵，三有所受无所归。而出之者，杖一百。并追还合。……若感情不相安谐，谓彼此情不相得，两愿离者，不坐。”

《唐律·户婚律》中规定：“诸许嫁女，已报婚书及有私约，而辄悔者，杖六十。虽无许婚之书，但受聘财亦是。若更许他人者，杖一百；已成者，徒一年半……女追归前夫，前夫不娶，还聘财，后夫婚如法。”

唐代的和离制度

　　和离，是中国古代社会夫妻之间协议解除婚姻的一种离婚制度，是指夫妻双方不能和谐安详地相处，无法生活下去，于是自愿离婚的制度。

　　历史上，关于和离的法律记载最早的就是唐代的《唐律疏议》。一般而言，记载于法典的法条并不是凭空想象的，而是立法者根据已经普遍发生在社会生活中的事例而综合考虑国情进而上升为法律规范的。唐代以前，每一朝代都有和离的事例发生，但是和离在唐朝前仅仅是现实生活中存在而已。盛唐之时，在国策开明、多种思想交融、妇女地位普遍提高的社会风气下，统治者将和离列入礼法结合的《唐律疏议》中，使其正式成为国家的法律规范。唐代确立的和离制度，也一直延续了整个的封建王朝。

　　就唐律所规定的离婚制度来看，唐代的立法者为了消解离婚这一社会现象精心设置了一个周密的制度体系。而在这个周密的体系中，和离则是第一次以法律的形式被规范在《唐律疏议》里。

　　《唐律疏议•户婚》“妻无七出而出之条”规定为：“诸妻无七出及义绝之状，而出之者，徒一年半；虽犯七出，有三不去，而出之者，杖一百。追还合。若犯恶疾及奸者，不用此律”。“义绝离之条”规定为：“渚犯义绝者离之，违者，徒一年。若夫妻不相安和谐而和离者，不坐”。“义绝离之”条疏中对“若夫妻不相安谐而和离者，不坐”的解释为：“若夫妻不相安谐，谓彼此情不相得，两愿离者，不坐。”

　　尽管对“和离”的规范只有唐律中短短的一句话，但是根据立法的目的以及相关法条的解释，可以诠释如下：从主体上看，对和离主体的认定仅仅涉及夫妻双方，是说夫妻间和和气气地离婚，既没有国家的强制，也没有双方家长、家族的干涉，夫妻间任何一方都有主动表达离婚愿望的权利。从内容上看，和离的缘由是“彼此情不相得”，仅仅只是夫妻间的感情不和，无法共同生活下去。既不包括家族间亲属互相伤害的行为，也不包括无子、不事舅姑等事关家庭义务的矛盾。

　　从法律后果上看，和离的后果是“不坐”。据“妻无七出而出之条”的相关规定可见，唐代实行限制离婚的法律，丈夫只能在国家限定的范围内出妻，如不然，则要追究刑事责任。但是和离的规定，说明如果妻子同意离婚，那就免除丈夫“无故出妻”的责任，因而，和离是法律允许的离婚形式。法司不能因此追究夫妻双方任何一方的法律责任，夫妻双方也不必为此承担任何的刑事责任。

　　从立法上来说，律条的规定过于抽象与原则，没有就和离的原因与条件作进一歩的细化规定，对“不相安谐”与“情不相得”没有做出一个明确的界定，对和离的程序也没有做出一个具体的规定。

　　从本质上看，和离是唐代离婚制度体系中的一项制度，其并不具有对抗七出与义绝的效力。因此，也说明和离的使用范围并不是无限的。但是，唐代的立法者将男女双方置于相对同等的法律地位上，这在夫权的社会里，全面顾及到了女方的声誉与地位，缓解了因为解除婚约可能带给家族间的难堪与尴尬，所以，和离所具有的顾及双方、不伤及对方的特点，使得它在家族社会中具有七出与义绝所不具备的优势，在现实生活中，也更容易为人们所接受。

四、我国古代婚变的原因

中国古代婚变的肇因范围广泛，不仅包括合法婚姻的解除，还包括违律婚断离、定婚撤销，以及因外力因素引起的婚姻解体等多种因素。

　　1.法定离婚

　　法定离婚主要包括七出三不去、义绝、和离三种形式，分别由夫家、国家和夫妻双方主动解除合法婚姻的离婚制度。

“七出”是夫家选择离婚制度，以丈夫出具休书的方式完成。

七出包括：“不顺父母去，无子去，淫去，妒去，有恶疾去，多言去，盗窃去。”

唐代引礼入律，开始把“七出”纳入法律中，如《唐令》规定：诸弃妻须有七出之状，一无子，二淫佚，三不事舅姑，四口多舌，五盗窃，六嫉妒，七恶疾。皆夫手书弃之。男及父母伯舅姨并女伯舅姨，东邻西邻及见人皆书。

　　当然弃妻的选择并非毫无限制，在礼制和法律上设有不允许弃妻的特定情况，即三不去。

具备三不去条件的，即使存在七出的情况也不许弃妻。

如“夫有三不去，有所受无所归不去，与更三年丧不去，前贫贱后富贵不去”。

从唐律开始正式把“三不去”引入法律中，“虽犯七出有三不去。三不去者，谓一经持舅姑之丧，二娶时贱后贵，三有所受无所归”。

同时，又规定三不去的两种例外情况：“若犯恶疾及奸者，不用此律”。宋、元、明、清的法律在继承唐律有关七出规定的同时也有所变化，不仅三不去的例外规定有所删减，而且七出的刑事责任亦逐渐减轻。

　　义绝是双方家庭成员互伤，由国家强制离婚。如果说“有义则合，无义则离”仅仅是汉代社会上的一种总体认识和主流社会的思想基础，那么到了唐代，义绝引入法律，从汉代的“恩义俱废，夫妇离矣”的原则，发展到涉及双方家族的多种伤害行为，义绝遂成了一种强制离婚，“诸犯义绝者离之，违者徒一年”，由官府强制断离。

　　和离属于两愿离婚，当夫妻双方情不协和时，“两愿离者，不坐。”在具体的婚姻生活中，由于夫妻双方的家庭背景、生活环境和婚姻期望值不同，矛盾随即而生。

当矛盾仅仅是夫妻不相和谐，而没有发展成“斗殴”、“谋伤”和“奸非”等严重损害夫妇之义的义绝行为时，国家强制力还没有必要干预，这个空间就留给夫妻自己掌握。

既然和离的缘由是夫妻不相安谐而离婚，那肯定不仅仅是一方，而应该是双方都彼此不满，所以由夫妻双方共同承担责任，即便最后是以男方写立休书的形式休妻，但这也与“七去”的休妻方式存在很大不同。

“七去”是男方单方面休妻的离婚制度，七个条件是法定的，且由女方单独承担离婚的所有过错和全部责任。

而和离则不然，其原因在于彼此不和，女方也可以对男方不满。正是由于考虑到彼此不和，双方责任分担，和离从达官贵族到普通百姓人家都存在，少数民族也不例外。

　　2.违律婚断离

　　违律婚断离是指婚姻的前提不合法，违反了法律的禁止性规定而结婚，官府判决离异的制度。由于违律婚是欠缺婚姻成立的法定条件而不发生法律效力的男女结合，因此婚姻自始不合法，必须由官府强制断离。这类似于今天的无效婚撤销。既然是无效婚，当然就谈不上什么离婚，所以违律婚严格地讲不应看作离婚。

然而古代婚姻法律用语中并无无效婚、撤销婚的概念，只有“离”、“离正”、“离异”等提法。违律婚断离见诸律文始于唐律，由于唐代禁婚关系的范围不同，违律婚的内容自然各不相同。唐律涉及的违律婚具体包括为婚妄冒、有妻更娶、以妻为妾、同姓为婚、亲属为婚、娶逃亡女、监临娶所监临女、和娶人妻和良贱为婚等情形。

到了明代，《大明律》进一步扩大违律婚的范围。

把典雇妻妾、娶乐人为妻妾、僧道娶妾、强占民妇等纳入违律婚的行列。

　　　3.撤销婚约或婚姻

　　古代婚姻的效力始于定婚，所以撤销婚约等同于撤销婚姻。

具体到撤销婚约或婚姻的类型主要有两种：主动撤销和被动撤销。

前者是定婚一方主动解除婚约。

后者则是定婚一方因为客观原因无法成婚，另一方不得不解除婚约；当然也包括一方因犯罪等原因离家而无法继续婚姻生活时，另一方不得不解除婚姻的情形。

　　主动撤销婚约实际上就是悔婚，极易引起婚姻纠纷，唐代明令禁止。

如唐律规定：“辄悔者杖六十，婚仍如约。虽无许婚之书，但受聘财亦是”。

可见，一旦女方定婚，不管有没有婚书，只要接受男方的聘财，就必须受到法律的约束，不得悔亲别嫁。否则，女方悔亲无效，必须照原先的婚约履行，同时对女方处杖刑六十。这些措施目的，在于制止女数许和轻易悔约导致财礼归属纠纷的风气。而对于男家悔婚的情形，遍观唐代律文，竟无一条处罚之文，仅仅是“男家自悔者，不坐，不追聘财”而已。

　被动撤销婚约主要是因为男方不娶，女方不得不解除婚约。

定婚之后严禁悔婚，但如果男方无故数年不娶，导致女方数年无法完婚者，女方可以解除婚约，“诸定婚无故三年不成婚者听离”。

此为女方被动解除婚约。

而被动撤销婚姻则是由于男方因违法或犯罪等客观原因离家，无法继续婚姻生活，在这种情况下允许妻子离婚。

4.政治原因引发的婚姻变动

　　因政府干预和政治原因也会发生婚姻变故。

比如帝王，为了把那些有才干的臣子揽入榖中，死心塌地为皇权卖命，最有效的办法就是使用婚姻政策，联为姻亲。

像后汉的宝元，“天子以公主妻之”，宝元只得弃妻抛女，与公主结婚。

北魏的武威长公主要嫁给李盖，“盖妻与氏，以是而出”。

诸如此类，不一而举。

五.1930年国民党政府民法亲属编的离婚制度

国民党政府1930年12月26日公布民法亲属编，该编规定的离婚制度，反映了旧中国半殖民地、半封建社会的要求，一方面在立法体例上模仿日本、德国等大陆法系的亲属法体例，另一方面在内容上仍保留了不少封建婚姻家庭制度的残余。该法对离婚规定了两种方式：

(1)两愿离婚。规定：“夫妻两愿离婚者，得自行离婚。但未成年人应得法定代理人之同意。”“两愿离婚应以书面为之，有二人以上证人之签名。”1985年中国台湾当局对修改后，增加了两愿离婚须在户籍机关进行登记，以登记作为两愿离婚成立的形式要件。

(2)判决离婚。其法定理由采取列举主义，即无法定原因之一方得向有法定原因之他方提出离婚。后经1985年6月的修正改为例示主义，除具体列举离婚的十个法定原因外，另行增加了概括性条款，以弥补列举之不足。

呈诉离婚：

夫妻双方中的一方向官府提起离婚诉讼，由官府依法判决。

　旧中国的离婚制度主要指国民党政府于1930年12月26日公布的民法亲属编中所规定的离婚制度。

该法在离婚问题上的规定反映了旧中国半殖民地、半封建社会的特点，其在形式上模仿日本、德国大陆法系亲属法的体例，但在内容上仍保留了不少封建婚姻制度的残余。该法规定了两愿离婚与判决离婚的两种制度。

六.解放前革命根据地的离婚立法

在解放前中国共产党领导的苏区、抗日根据地、解放区先后进行了大量的婚姻立法，对离婚问题作了明确的规定，包括赋予夫妻平等的离婚权;确定离婚自由;对离婚原因进行或概括、或列举、或例示的规定;确立了离婚登记制;在离婚问题上，对革命军人给予特殊保护、对妇女权益给予特殊照顾、注意保护未成年子女的合法利益等，反映了革命战争时期对新型夫妻关系的要求，为新中国离婚制度的建立奠定了基础。

七.中华人民共和国离婚制度的发展。

1950年(婚姻法)继承民主革命根据地的立法经验，针对建国初期的实际情况，对离婚问题作了明确具体的规定。

我国1980年<婚姻法)在继承1950年<婚姻法)离婚立法经验的基础上，针对当时社会新情况、新问题，对1950年(婚姻法)有关离婚的部分内容作了修改、补充和发展，规定以夫妻感情确已破裂作为判决准予离婚的法定条件，以适应新时期离婚法的需要。

2001年修改后的<婚姻法)增加了判决离婚理由的例示性规定，使其更具有操作性。

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思考与练习题：

试论述我国离婚制度的历史发展

1.我国古代的离婚制度。

在以男性为中心的宗法制度下，实行限制与剥夺妇女离婚权的专权离婚主义。

中国古代离婚有四种形式：出妻、和离、义绝，及基于特定事由的呈诉离婚。

(1)七出。

又称“七弃”，是指礼法规定的丈夫“出妻、夫家”出妇“的七条理由。

具体内容是：

　　第一，不顺父母，为其逆德也。“指儿媳不孝敬公婆，公婆可命儿子休妻。

　　第二，“无子，为其绝世也。”指妻子不生儿子则为大不孝，要承担断绝夫家香火之罪责，理当休弃。

　　第三，淫，为其乱族也。“妻子与人通奸，乱夫家的血统，为封建伦理所绝对不能容忍，应当休弃。

　　第四，“妒，为其乱家也。”为了维护家庭伦理关系，为人妻妾者必须相安和谐，如存忌妒之心，则应为夫休弃。

　　第五，“有恶疾，为其不可与共粢盛也”。

妻子如果患有严重疾病，既对家族兴旺不利，又影响夫妻正常生活，故应休弃。

　　第六，“口多言，为其离亲也”。如果妻子不安分生活，多嘴多舌，搬弄是非，离间了夫家的亲属关系，则违背了女子“三从四德”中“妇言”的要求，于礼应休。

　　第七，“窃盗，为其反义也。…子妇无私货，无私器，不敢私假，不敢私与。”妻子对家庭财产没有处分权，凡妻子擅自动用家庭财产，包括未经家长许可将夫家财物赋予娘家亲属或外人等则视为盗窃，丈夫家人可将其休弃。

　　唐律和以后的封建法律都明确地规定，“七出”是男子休妻的合法理由，妇女因触犯“七出”中任何一条，不需经官府，由丈夫写成休书，邀请男女双方近亲、近邻和见证人一同署名，就可弃去，这是我国古代法定的弃妻方式。

古代礼法还有例外情况，以“三不去”对“七出”进行限制，即：

“尝更三年丧不去”(曾为公婆守孝三年的不得离去)：

“有所受而无所归不去”(妇女无娘家可回的不去)：

“贱娶贵不去”(娶妻时夫家贫贱，后来富贵的不去)。

(3)义绝。

是我国封建社会特有的一种强制离婚方式。它是指如果夫妻之间或夫妻一方与他方的亲属间或双方的亲属间出现了一定的事件，经官司处断后，便认为夫妇之义当绝，强迫离异，若不离异，要受到法律制裁。这反映了封建统治阶级对婚姻家庭的直接干预。

　　根据(唐律疏议)的解释，构成“义绝”的有以下五种情况：

　　第一，殴妻之祖父母、父母，杀妻之外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹。

　　第二，夫妻祖父母、父母、外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹自相杀。

　　第三，殴詈夫之祖父母、父母，杀伤夫之外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹。，

　　第四，与夫之缌麻以上亲奸;夫与妻母奸。

　　第五，欲害夫者。

　　义绝与出妻不同，“七出”是于礼应出，于法可出，而非必出，合当义绝而不绝者，须依律科刑。

唐律规定：“诸犯义绝者离之，违者徒一年。”

元、明、清律均规定，若犯义绝应离而不离者，杖八十。这种强制离婚制度，直到民国初年仍为北洋军阀政府大理院的判例所沿用。

(4)呈诉离婚。又称为官府判离。

即夫妻一方基于法定的理由，向官府提出离婚之诉，由官府判离的离婚方式。这种呈诉离婚对于夫妻双方而言是极不平等的。

例如，妻子只要有背夫在逃的行为，夫即可呈请离婚，可是对于妻子而言，只有丈夫逃亡3年以上时，方可提出离婚。

试论述离婚制度的历史沿革

　　（一）离婚立法主义的变化

　　离婚立法由严格走向宽松，由宗教走向世俗。

其发展过程可大致概括为：

由禁止离婚主义到许可离婚主义；

由专权离婚主义到平权离婚主义；

由有责离婚主义到无责离婚主义；

由限制离婚主义到自由离婚主义。

1、禁止离婚主义

是指夫妻在生存期间无论出于何种原因，均不得离婚。

2、许可离婚主义是指允许夫妻基于法律事由，解除婚姻关系的立法主张。

　（1）专权离婚主义是指夫家或者夫本人单方面享有较多的离婚权，而妻本人没有离婚权或者离婚权受到极为严格的限制，所以也称为男子专权离婚主义。

这种制度是男子在政治上、经济上处于统治地位的必然结果。

　（2）限制离婚主义是指夫妻双方均享有离婚请求权，但法律对离婚条件加以限制的立法主张。

即法律明确规定离婚的理由。

只有符合法律规定的离婚理由才准许离婚。

故而又称其为“有因离婚”。

　　（3）自由离婚主义是指根据夫妻双方或者一方当事人请求离婚的意愿。

无论当事人有无过错，只要婚姻关系破裂的，均准予离婚的立法主张。

　　（二）我国离婚制度的历史发展

　　中国离婚制度的历史发展：

　　中国古代离婚何概括为四种方式：

七出、和离、义绝、呈诉离婚。

1、七出

　　妇人七去：

不顺父母，为其逆德也；

无子，为其绝世也；

淫，为其乱族也；

妒，为其乱家也；

有恶疾，为其不可与共粢盛也；

口多言，为其离亲也；

窃盗，为其反义也。

　　（1）“不顺父母”亦即妻子不孝顺丈夫的父母。

　　（2）“无子”

　　（3）“淫”亦即妻子与丈夫之外的男性发生性关系。

　　（4）“妒”指妻子好忌妒。

　　（5）“有恶疾”

　　指妻子患了严重的疾病。

　　（6）“口多言”指妻子太多话或说别人闲话。

　　（7）“窃盗”指妻子拥有自己的个人财产，即存有私房钱。

2、和离：通过协议方式离婚。

3、义绝：强制离婚制度。

　　第一，夫殴打妻的祖父母、父母；

　　第二，夫杀害妻的外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹；

　　第三，夫妻双方的祖父母、父母、外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹互相杀；

　　第四，妻辱骂、殴打夫之祖父母、父母；

　　第五，妻杀伤夫的外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹；

　　第六，妻与夫之缌麻以上的亲属相奸，及夫与妻母奸；

　　第七，妻欲害夫。

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4、呈诉离婚：

夫妻双方中的一方向官府提起离婚诉讼，由官府依法判决。

　旧中国的离婚制度主要指国民党政府于1930年12月26日公布的民法亲属编中所规定的离婚制度。

该法在离婚问题上的规定反映了旧中国半殖民地、半封建社会的特点，其在形式上模仿日本、德国大陆法系亲属法的体例，但在内容上仍保留了不少封建婚姻制度的残余。

该法规定了两愿离婚与判决离婚的两种制度。