古今中外对通奸的法律规制
论对通奸的法律规制
(古今中外对通奸的法律规制、特殊群体通奸的规制）；
通奸Adultery
通奸指有配偶的男性或女性违背各自夫妻忠实义务与他人发生性关系的行为。
依照我国大陆现行法律，除特殊情况外，通奸不触犯刑法。
我国现行的《刑法》及相关的法律中没有对通奸作出定罪的规定。
我国古代法律规制：
我国古代“饿死事小，失节事大”。
在我国古代以及现代国外的一些国家通奸被视为犯罪：
《尚书》“男女不以义交者，其刑宫。”
《唐律》“和奸者，男女各徒一年半。”
《明刑律》“凡和奸，杖八十，男女同罪。”
最早关于通奸罪的说法见于《尚书》：“男女不以义交者，其刑宫。”
春秋时代，诸侯各国公卿大夫贵族之间私通淫辟事件层出不穷，甚至常有尊卑亲属相奸等乱伦行为。
公元前407年，魏国李悝以“淫奢逾制”极力主张用刑罚加以制裁，他在《法经》中规定了杂律一篇，内有“夫有二妻则诛，妻有外夫则宫，曰淫禁。”
《史记·始皇本纪》说：“有子而嫁，倍死内外，禁止淫佚，男女浩诚，夫为寄之，杀之无罪……”秦代对“私通”定以极刑，且可“人人得以诛之”，格杀勿论。可以不告而杀，私刑也合法。汉朝延续秦的法律，犯奸必杀。
而汉文帝似乎又仁慈了些，除了杀头，又添了较“和缓”的肉刑：宫刑。而对于男人来说，这和死刑差别不是很大。
自唐以后，历代法律对通奸行为都从严处刑。
唐律规定：“和奸者，男女各徒一年半。”它还规定，因奸罪而名誉受害的家庭的成员均有权捕捉奸夫淫妇送官，其拒捕而杀之者免刑或减轻刑罚（《唐律》卷二十六）。
《金瓶梅词话》第三三回：“叔嫂通奸，两个都是绞罪。”
从元律开始，刑律中增加了“杀死奸夫”一条，规定：“诸妻妾与人奸，夫于奸所杀其奸夫及其妻妾，及为人妻杀其强奸之夫，并不坐。”
明刑律也规定：“凡和奸，杖八十，男女同罪。”“其非奸所捕获及指奸者，勿论”（《大明律》卷二十五）。这也许是后世习俗中所谓“捉奸捉双”的由来吧。
清朝的法律沿袭明朝的法律，允许私刑，允许捉奸，并可当场杀死通奸男女。“凡妻妾与人奸通而于奸所亲获奸夫奸妇，登时杀死者勿论，若只杀死奸夫者，奸妇依律断罪，当官价卖，身价入官”（《清刑律·人命篇》）。
马识途《夜谭十记》第六记：“女人凡犯了族规，和人通奸，被双双捉住，照规矩就是沉河。”
可见在古代，这一方面的道德观念还是相当强的。
以至于政府也明确立法，对通奸做出严厉的惩罚。
我国大陆现行法律：
在中国大陆，通奸只是一个道德问题
对于偷情这种事情，在中国一直理解为道德问题，虽然中国的刑法也规定了重婚罪，但对于重婚罪的界定是有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的。这种行为显然比韩国刑法上的通奸罪要求的要严重得多，如果只是一般的偷情、通奸，受伤害的一方要想将他们法办，根本没有办法。
害的一方要想将他们法办，根本没有办法。
《民法典》第一千零四十三条 家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设。
夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱；家庭成员应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。
《民法典》第一千零九十一条有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：
（一）重婚；
（二）与他人同居；
（三）实施家庭暴力；
（四）虐待、遗弃家庭成员；
（五）有其他重大过错。
依照我国大陆现行法律，除特殊情况外，通奸不触犯刑法。
我国现行的《刑法》及相关的法律中没有对通奸作出定罪的规定。
“中华人民共和国刑法（2011年修正）第二百五十九条【破坏军婚罪】明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”
“中华人民共和国刑法（2011年修正）第二百三十六条【强奸罪】以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”就是说无论不满十四周岁的幼女愿意还是不愿意发生性行为，都以强奸论，从重处罚。
国际社会是如何处理“通奸”的？
哪个国家还有通奸罪的刑法规定？
1994年《法国刑法典》规定，强奸以外性侵犯罪，处五年监禁并科50万法郎罚金，主要指通奸行为。美国许多州将通奸定为犯罪，有些州分割夫妻财产通奸方只能分得较少财产。1968年《意大利刑法》第五百六十条规定通奸罪，丈夫蓄妾罪。1971年《西班牙刑法》通奸罪规定，通奸男女均处徒刑六个月至六年。中国古代皇帝后宫为防止出现通奸，用阉割的太监去服务妃嫔。
如今，有“通奸罪”规定的国家和地区还有不少，如印度，柬埔寨，中国台湾地区，以及大部分伊斯兰国家。在美国也有许多州都将通奸认定为是犯罪行为，但很少有人因此而被起诉。在那些采取过错离婚制的州，通奸可构成足够的离婚理由；此外，有些州在对夫妻财产进行分割时也会将通奸作为考虑因素之一，可能会授予过错一方配偶较少的财产。
美国许多州都将通奸认定为是犯罪行为，但很少有人因此而被起诉。
在那些采取过错离婚制的州，通奸可构成足够的离婚理由；
此外，有些州在对夫妻财产进行分割时也会将通奸作为考虑因素之一，
可能会授予过错一方配偶较少的财产。
韩国宪法法院2015年2月26日对共17件通奸相关案件进行统一审理并裁决，韩国刑法第241条规定处罚通奸者违背宪法（韩国刑法第241条规定，有配偶而通奸者和通奸对象，均可被判处2年以下有期徒刑。[3]）。
法院认为，国家用法律来处罚通奸行为侵犯公民的基本权利。由此，有关法律规定在宪法法院宣判后立即失效，这条规定在制定后时隔62年被废除。根据宪法法院的此次裁决，宪法法院2008年10月30日宣判有关规定合宪后因通奸嫌疑被起诉或被判刑的约5000人将不受法律制裁。
韩国废除“通奸罪”称侵犯公民个人权利
2015-02-27 03:01:57来源：综合作者：新京报
韩国：通奸不再入刑
01
韩国宪法法院26日宣布废除刑法中一项涉及处罚通奸者的法条，认定实行62年的通奸罪违反宪法，侵犯公民个人权利。
赞同方
“家庭内部事务”不应划入犯罪范畴
依照韩国刑法第241条规定，有配偶而通奸的人及其通奸对象应处以两年以下有期徒刑。就是否废除这一法条，宪法法院9名法官投票表决，7人支持，2人反对。法院随后宣布，这条实行62年的法条失效。
5名投支持票的法官认为，“通奸入刑”法条侵犯公民个体选择性伴侣的自由以及个人隐私权。“不仅反通奸法正在世界上逐步失去地位，它如今也不再反映人们的思维方式，”这几名法官说。
其他两名支持通奸合法化的法官认为，婚外情属于家庭内部事务，不应划入刑事犯罪范畴，就算入刑，鉴于这一问题的复杂特性，也应视具体情况量刑，不能搞“一刀切”。
反对方
通奸入刑有助于维护性道德
反对通奸合法化的两名法官则认为，出于维护性道德和婚姻制度目的，这一法条仍有存在必要。
韩国联合通讯社报道，根据这一“里程碑式”裁决，2008年10月30日宪法法院宣布“通奸入刑”符合宪法后，受到通奸指控或因通奸罪成立而获刑的大约5000人将免于法律制裁。
韩国妇女发展协会本月15日发布的一项调查显示，婚外情现象在韩国较为普遍，接近40%的韩国已婚男性有过至少一次出轨行为。
同一项调查中，60.4%的人认为通奸法有必要，但大多数人认为因此判刑并不适当，应该在儿童监护、赡养费和经济补偿等方面采取替代惩罚措施。
据新华社
背景
“通奸罪”初衷为保护已婚女性
据韩联社报道，韩国于1953年在刑法中新设通奸罪，初衷在于保障已婚女性权利。当时，韩国已婚女性享有的权利相当有限，大多数人没有独立经济收入，而离婚则是一个耻辱烙印，可能招来异样眼光。
最近数年，就通奸罪的存废，韩国社会一直争论不休。即便一些先前支持反通奸法的女性权益保护组织也承认，如今时代不同，维护性别平等的法律已经有所改善，通奸不应再受法律惩处。
首尔一家非政府组织成员高宣洙（音译）说，通奸应该受到道德和社会谴责，但在现代社会，通奸法的存在已经不合适。她认为，婚外情问题应该通过伴侣之间的对话解决，而不是通过法律手段解决。据新华社
新闻加点料
中国台湾，通奸：原来要处1年以下有期徒刑
以中国台湾地区为例，《联合报》2011年6月初报道的一个案例是，台湾林姓男子与王姓妇人在网络聊天室认识后，发生多次性关系，后被王妇的丈夫发现，控告二人妨害家庭。后该男撤除对妻子的起诉，在林男被判刑2月后，又向他索赔350万新台币。最后台北板桥法院判林男赔偿30万新台币——约合人民币7万元。 从报道可以看出，通奸者因妨害家庭，不仅要给受害者以经济赔偿，还可能身陷囹圄。
通奸属犯罪行为，在台湾法律依据为“刑法”第239条：“有配偶而与人通奸者，处1年以下有期徒刑。其相奸者亦同。”从法律条文可知，有配偶者与他人通奸，和与有配偶者通奸，均可处1年以下有期徒刑。
有关通奸罪存废的争议
释放身体自主权还是尊重传统道德？
通奸罪的存废向来颇有争议，再以台湾地区为例。
关于通奸罪的讨论，2013年还因台湾“文化部长”龙应台的一番话语，而再度成为热点。这位著名作家在受访时说，台湾存在“通奸罪”这种“落后的法律”，让她相当不以为然。每个人都有身体自主权，“这是什么时代了？难道要靠警察去敲门、侦探录像来维持你的婚姻吗？”
龙应台说，通奸罪让她与海外人士讨论时感到“尴尬”，法务部门应该严肃面对“通奸除罪化”的课题。
有匿名的台湾内务部门高层则反驳说，通奸除罪化与人权接轨完全是两回事，也与身体自主权无关。台湾仍维持“刑法”的通奸罪，是着眼于传统文化对家庭的重视，让夫妻双方都负起家庭的责任。
台湾的“立法院”经常打架，但没听说因为“通奸除罪化”话题让蓝绿“立委”赤膊上阵的事件。说到底，“通奸除罪化”并不受“立委”重视，或许是因为缺乏民意基础。
继韩国废除通奸罪后，中国台湾是东亚最后一个仍保留通奸罪的地区。
“刑事诉讼法”第239条的通奸罪，即“有配偶而与人通奸者，处一年以下有期徒刑。其相奸者亦同”，以免造成压迫女性实质不平等。
据中国台湾《中国时报》2020年5月30日报道，15名台湾“司法院”大法官中有压倒性的14票认定通奸罪违反“宪法”保障性自主权及比例原则，称婚姻受“宪法”保障，但随着社会自由化、多元化及同性婚姻合法化，必须与时俱进重新定位及评价，况且禁止有配偶者与第三人发生性行为是限制个人自主决定与何人发生性行为的自主权，属“宪法”基本权。
大法官因此认定通奸罪“违宪”并立即失效。
台湾废除“通奸罪”会造成“外遇”泛滥吗？两类人群反对
发布时间: 20-12-1703:52海峡导报
台湾岛内实施了85年的“通奸罪”，将彻底走进历史垃圾堆。对于外遇当事人，今后不再使用“刑罚”来惩处，婚姻不忠问题回归“民法”范畴。
台当局“行政院”今日宣告，将于明天（12月17日）“院会”讨论通过删除相关规定，废除“通奸罪”。其中涉及修法的内容包括“刑法”和“刑事诉讼法”相关条款。
今年5月29日，台当局“司法院”针对“通奸罪”进行“释宪”。最终，15名“大法官”中有14人认为“通奸罪”违反“宪法”关于“保障性自主权”的规定，因此认定“通奸罪”“违宪”并立即失效。而这一次“行政院”修法删除相关规定条款，其实是配合“大法官”5月29日的“释宪”。
但值得注意的是，多数民调显示，台湾岛内有超过6成民众反对废除“通奸罪”。当时“释宪”唯一投下反对票的“大法官”吴陈镮在意见书中指出，“一个文明、法治社会，难道要容许一夫多妻、一妻多夫甚至多夫多妻的婚姻制度？难道要容许男女不平等、婚姻人格伦理秩序荡然无存，各个家庭支离破碎、婚生与婚外性行为所生子女，均在不正常环境中成长？”
而反对通奸除罪化最为激烈的有两类人群，一类是女性原配，另一类是征信社。很多女性原配认为，以前有“通奸罪”的吓阻，至少让“小三”和“老王”不敢台面化，客观上有利于遏制通奸案发生，减少离婚和家庭悲剧。但现在这种约束力没有了，成本与代价降低了，可能造成通奸案上升，尤其有钱的男人更容易外遇。
为何征信社也反对？因为“通奸罪”的判决需要非常严苛的证据。有人说，就算拍到两人牵手散步也没用，如果没有捉奸在床很难判刑。所以，聘请征信社“跟奸”是原配惯常做法。据说，“跟奸”价格至少50万元新台币起跳。如今“通奸罪”废除，征信社生意自然减少，这是其反对“通奸”除罪化的原因。
至于通奸罪废除，会不会导致“外遇”泛滥？首先要清楚的是，除罪之后，当事人只是免于刑责，但外遇的成本不是没有。比如，回归“民法”之后，通奸事实仍为法院判决离婚的理由之一，当事人也无法逃避民事赔偿责任。
当然，岛内亦有很多民众建议，“通奸罪”废除后，应该提高民事赔偿标准，以增加通奸者对婚姻不忠的成本，比如最低赔偿金提高到100万甚至200万元，如此才可对多数人有吓阻效果。
国民党籍“立委”蒋万安曾公开表示，他将会推动“修法”配套，要提高外遇的赔偿金额，可朝“惩罚性赔偿”的想法迈进。
台湾废除通奸罪，妇女团体多持肯定态度，有人担心会让小三文化泛滥
台湾废除通奸罪，
有人担心会让小三文化泛滥
[环球时报特约记者 程东]在岛内实施了85年的通奸罪被宣告“违宪”，台湾不再用刑罚惩罚婚姻不忠引发热烈反响。反对的人认为“释宪”结果不符合人民期待，会让小三、老王的外遇文化泛滥，“伤了很多妇女的心”。不过多个妇女团体则持肯定态度，认为可让人们学习用更健康的方式处理情感失落与婚姻关系。
被认定“违宪”
据台湾《中国时报》5月30日报道，15名台湾“司法院”大法官中有压倒性的14票认定通奸罪违反“宪法”保障性自主权及比例原则，称婚姻受“宪法”保障，但随着社会自由化、多元化及同性婚姻合法化，必须与时俱进重新定位及评价，况且禁止有配偶者与第三人发生性行为是限制个人自主决定与何人发生性行为的自主权，属“宪法”基本权。大法官因此认定通奸罪“违宪”并立即失效，结果出炉后，因通奸罪入狱的5名受刑人立即释放，目前侦查中所有通奸、相奸罪案都将获不起诉处分。
“行政院”对“释宪”结果表示尊重，称该结果不代表通奸行为可被容许或者可以不用负法律责任，相关行为人仍要负民事赔偿责任。民众党说，现有法律造成诉讼案对女性不利，支持“释宪”结果。“时代力量”也称，感情的事不是通过刑罚就可达成保护目的。
妇女团体多持肯定态度
岛内对通奸除罪化反应不一。唯一投下反对票的大法官吴陈镮在意见书中称，“一个文明、法治社会，难道要容许一夫多妻、一妻多夫甚至多夫多妻的婚姻制度？难道要容许男女不平等、婚姻人格伦理秩序荡然无存，各个家庭支离破碎、婚生与婚外性行为所生子女，均在不正常环境中成长？”“下一代幸福联盟”理事长曾献莹批评称，“释宪”结果不符合人民期待。律师裘佩恩认为，过去通奸罪有潜在影响力，让小三、老王不敢台面化，如今只剩民事赔偿，男人有钱就可能外遇。“妈妈盟”副秘书长单信爱还说，很多母亲听到“释宪”结果都掉下眼泪，对婚姻失去信心。
多个妇女团体持肯定态度。有妇女代表称，大法官宣告通奸罪“违宪”，对于在婚姻关系中遭到背叛、希望通过通奸罪伸张正义的配偶来说是一大打击，情感上难以接受；但刑罚不是万能的，无法通过它的约束强制对方留在婚姻关系内。况且通奸罪的存在不能使婚姻更加美满幸福，外遇行为更是从未消失，传统道德对女性性自主的容忍远低于对男性的宽容，通奸罪定罪的女性比率历年来都高于男性，造成性别不平等。基层警察一片叫好，因为“终于不用再收拾夫妻间的烂摊子了”。回忆起过往的捉奸经验，台湾南部一名资深警官忍不住摇头叹气，他曾被情绪失控的元配逼着破门，只为了逮到另一半可能在房内与小三偷欢。他无论怎么解释说“没有搜索票，不可能破门”，但对方完全听不进去，反而指责他不作为，他有苦难言。
对社会价值的冲击
台湾通奸罪始于上世纪二三十年代仿照日本法律，最初只罚女性。但日本早将通奸除罪化，台湾却抱着不放。18年前，台湾大法官“释宪”认为，婚姻与家庭是社会形成、发展的基础，受“宪法”制度性保障，“因此通奸罪合宪”。
律师吕秋远在脸书称，通奸罪废除不代表外遇无责任；一旦外遇，无论程度严重与否，有没有性器官接合，其实配偶都可以请求损害赔偿。真理大学法律系所副教授兼刑事法研究中心主任吴景钦撰文称，通奸罪失效后，并不代表通奸从今往后即属合法，而是回归“民法”解决。他称，通奸罪的处罚为一年以下有期徒刑，并不重，因此配偶就算进入房间拍下男女脱光衣服的照片，但只要无法找到奸淫证据，如床单或垃圾桶的卫生纸没有体液，就只能算通奸未遂，法官只能判决无罪。而且为了捉奸，取证过程常处于合法、非法的灰色地带，使夫妻之间相互提告而陷入诉讼大乱斗，“总之，通奸罪的存在不仅无助于婚姻维护，反添诸多纷扰，更增加刑事司法的负担”。统计显示，每100名女性被控通奸时有111名男性被控通奸；但到最后判决阶段，变成每罚100名通奸女性，仅81名男性受罚。原因就是许多通奸男性的配偶只告小三，法庭上对通奸的男性也远比对女性宽容。
《联合报》5月31日称，感情虽然不能依赖刑罚维系，但通奸除罪化对社会价值的冲击也让婚姻与家庭的制度化保障到了必须严肃面对的时刻，否则民事法官依旧判赔三五十万元新台币的“公定价”，就会像许多民众所说的，有钱的老王、小三可以放鞭炮庆祝了。
来源：环球网
台湾“通奸罪”犯全部释放
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Note: 中国大陆有通奸罪吗？中国大陆，自1979年起通奸罪就从刑法内消失，取而代之的是，2016年中国施行的修订条例内，去除与通奸有关的
中国大陆有通奸罪吗？中国大陆，自1979年起通奸罪就从刑法内消失，取而代之的是，2016年中国施行的修订条例内，去除与通奸有关的处分规定外，改以“搞权色交易或者给予财物搞钱色交易”与“与他人发生不正当性行为，造成不良后果”等字眼，来取代“通奸”一词。
通奸罪
在岛内实施了85年的通奸罪被宣告“违宪”，台湾不再用刑罚惩罚婚姻不忠引发热烈反响。反对的人认为“释宪”结果不符合人民期待，会让小三、老王的外遇文化泛滥，“伤了很多妇女的心”。不过多个妇女团体则持肯定态度，认为可让人们学习用更健康的方式处理情感失落与婚姻关系。
gmtlight据台湾《中国时报》5月30日报道，15名台湾“司法院”大法官中有压倒性的14票认定通奸罪违反“宪法”保障性自主权及比例原则，称婚姻受“宪法”保障，但随着社会自由化、多元化及同性婚姻合法化，必须与时俱进重新定位及评价，况且禁止有配偶者与第三人发生性行为是限制个人自主决定与何人发生性行为的自主权，属“宪法”基本权。大法官因此认定通奸罪“违宪”并立即失效，结果出炉后，因通奸罪入狱的5名受刑人立即释放，目前侦查中所有通奸、相奸罪案都将获不起诉处分。
“行政院”对“释宪”结果表示尊重，称该结果不代表通奸行为可被容许或者可以不用负法律责任，相关行为人仍要负民事赔偿责任。民众党说，现有法律造成诉讼案对女性不利，支持“释宪”结果。“时代力量”也称，感情的事不是通过刑罚就可达成保护目的。
台湾妇女团体多持肯定态度
作业：论对通奸的法律规制